Acuerdo N° 1/2008, en Plenario N° 13.
En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada ADIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación@, para resolver sobre el siguiente temario: ANo basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal@.
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de Asi en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)@.
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más Acaucionada@ de las libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: ALa excarcelación@, 2° edición, Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. ADerecho Procesal Penal@, Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2° edición, 1° reimpresión, p. 490).
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que Anadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso@. Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, ALa libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil@, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando Aque cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que >...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario= (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de >presunción de inculpabilidad= (Fallos: 102:219 -1905-)@(confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII ANápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5°).
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que Ala excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, ARodríguez Landívar, Blanca Sofía s/incidente de excarcelación@, del 6 de agosto de 1991).
Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2°).
Sin embargo, Alos derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado Aa las leyes que reglamentan su ejercicio@(Fallos: 304:319, 1524).
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, Ano se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal@ (confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin C., APolítica Criminal y Sistema del derecho penal@, pág. 110).
Resulta que, Asi bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. AFundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación@, págs. 55/157)@ (confr.: Sala II de esta Cámara in re: AAlbarracín, Marcelo G., causa n° 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).
En este entendimiento, Ael derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional@ (Fallos: 305:1022).
Entonces, específicamente la prisión preventiva Aconsiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal@(Fallos: 320:212).
Conforme Fallos 316:1947, Ael Tribunal ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)@.
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), Ala prisión preventiva solo puede tener carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que >la prisión preventiva no puede ser la regla general=. En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece mencionado antes que las restricciones@ (confr.: Ottaviano, Santiago ALa prisión preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal@, en ALos derechos humanos en el proceso penal@, García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pág. 210/211).
Asimismo, el art. 6.1 de las AReglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)@, establece que Aen el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima@.
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que Ala libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley@.
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII ANápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7°, al afirmar que Ala potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones@.
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que Ala prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones@ -considerando 19-.
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que Ael derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual >jerarquía constitucional= según la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77)@
-considerando 18 del fallo en análisis-.
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: Ala coerción se encamina a hacer posible jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., AExención de prisión y excarcelación@, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita de Hassemer, ALos presupuestos de la prisión preventiva@, en ACrítica al derecho penal de hoy@, p. 115).
Así se ha dicho que Aa la institución se le asigna el papel de cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables@ (confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, APresunción de inocencia y prisión sin condena@, en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, n° 13, pág.10).
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la medida cautelar.
El primer término, también llamado fumus boni iuris, Ase relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada@ (confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, ALas medidas de coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado@, L.L. 2001-D-735). La Comisión Interamericana ha dicho que Aconsidera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición >sine que non= para continuar la medida restrictiva de la libertad@ (informe 2/97).
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar.
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal (AReglas de Mallorca@) dispone que Aen relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado@.
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.
3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia.
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que Asu jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo con carácter excepcional y ante un >interés público= que justifique el sacrificio de la libertad individual@ (confr.: Vázquez Sotelo, José L, ADe la prisión provisional a la custodia cautelar. >Corsi e ricorsi= de la prisión provisional en la moderna legislación procesal penal española@, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y Asolo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar@ (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit., pág. 332). Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos haciendo referencia.
INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.
No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido de que Ala declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable@ (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de Aincompatibilidad inconciliable@ (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente Acuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución@ (Fallos: 316:2624).
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley Ami postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico@ y que Ano hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes@ (confr.: Sala II, causa n° 7, AÁvila, Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad@, reg. n° 18, rta.: el 2/7/1993, reg. n° 18).
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es del caso señalar que Ala inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto@ (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que Aes regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional@ (Fallos: 310:937). En definitiva, Ala interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan@, y Aello comprende no sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico@ (Fallos: 287:79).
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto Ael riesgo puede ser tasado de alguna manera por el legislador@. (confr.: Solimine, Marcelo A., ALa excarcelación de Chabán, >Episodio III=. El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto@, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros Aindicadores de riesgo@-que el juez puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como Amandato legal@ y como Apresunciones legales@ -de fuga o entorpecimiento de la investigación-. Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al Amandato legal@-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un mandato legal.
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como presunción iuris tantum.
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N..
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de Casación Penal in re:ARuiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación@, causa n° 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; AReis, Carlos Alberto s/recurso de casación@, causa n° 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción legal.
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que Ael art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la >no fuga= del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de >no fuga= y de >no entorpecimiento de la investigación= elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-A (confr.: Solimine ob. cit., pág. 671).
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.
Nuestro máximo tribunal ha señalado que Ael legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1° del C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación@ (confr.:causa N.284 XXXII ANápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.@, rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 8).
En efecto, y como bien afirma Solimine Apara que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad@ (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, Apara la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva@ (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título APosibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados@, afirmando que Ala magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en el inc. 1° del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y Pastor@; y poniendo de resalto que así Ala ha consagrado el párrafo 2°, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la >índole y gravedad del presunto delito=, así como a la pena que cabría aplicar=; obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos@ (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar Ala provisional valoración de las características del hecho@, como parámetro fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones.
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando en la Conclusión 8° Ab@, ALa naturaleza de las infracciones@, de la Resolución N° 17/89
-Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que Ala Comisión estima que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente@.
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes Aluego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva@. En este sentido, remarca la Comisión que Ael peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia@ (informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva (informe 12/96).
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2°, 3°, 4° y 5° del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N..
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, ALos plazos de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos@, Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, n° 7, pág. 963).
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo transcurrido en detención Ano constituyen formas genéricas las que toman en consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía@ (confr.: Gelli, María Angélica, AConstitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada@, Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y Daray respecto a que Aen tal sentido además de considerarse las otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado en asegurar su poder penal@ (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, Aa los fines de meritar cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta@ (confr: AExcarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, )no es hora de mezclar y dar de nuevo?, en Revista de Derecho Procesal Penal AExcarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto que Ano es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera@ (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación Ael riesgo de comisión de nuevos delitos@, indicando que Acuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad@ (informe 2/97).
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que Areconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar@.
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que Apara que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado@ y al obligar a que Aen todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal@ (informe 2/97).
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N.
-características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-. Además, Solimine, en el ATratado...@ ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigación.
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba en contrario.
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni superpuestas las unas con las otras.
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, APrincipios constitucionales de derecho penal@, Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, Ael prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una buena administración de justicia@ (Resolución 17/89, considerando 5°, párrafo 4°).
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro de esta Sala n° 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en cuenta, Ala objetiva y provisional valoración de las características del hecho@ (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la denegación del beneficio liberatorio.
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación sino que, al contrario, la restringe.
En efecto, adviértase que sobre el último obra el título ARestricciones@, o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316; por lo demás ) que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la obstaculización de la justicia?.
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa AGuerra Percowicz, MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la sentencia- A...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución penal....@ (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2° edición, 1996, pág. 479).
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como integrante de esta Sala en los fallos ABrusa, Víctor Hermes s/recurso de casación@, causa n° 6121, reg. n° 8256 rta. el 16/12/05; ASolohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casación@, causa n° 6075, reg. n° 8244, rta. el 16/12/05 y ACastaño Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casación@, causa n° 7220, reg. N° 9205 rta. el 9/11/06; entre otros).
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su trabajo AExcarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, )no es hora de mezclar y dar de nuevo?, artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, AExcarcelación@, Santa Fe, año 2005.
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: AAlbarracín, Marcelo G. s/recurso de casación@, causa n° 2783, reg. n° 3561, rta. el 26/9/00, y A Saiegg, Herminio José s/recurso de casación@ , causa n° 6125, reg. n° 8238, rta. el 16/12/05).
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re ANicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación@ -CSJN N° XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado.
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos AFirmenich@, AArana@ y Bramajo@-, que el Aplazo fijo@ del cual habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el Aplazo razonable@ del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa ACarlos Alberto Mulhall s/ excarcelación@ -causa n° 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador General de la Nación).
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar desvirtuada por prueba en contrario.
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena Amáxima resultante de la calificación por el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335, AFernández, Diego Martín s/recurso de casación@ reg. n° 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa n° 6804, ACharo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación@, registro n° 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del beneficio intentado.
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de prisión.
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto, debe confirmarse.

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo la de los tratados internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los que me remito en mérito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria.
La respuesta de esta reunión plena debe contestar el interrogante referente a @si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)@.
Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316, segundo párrafo, 317, inc. 11, y 319 del código instrumental.
A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra AInterpretación de la ley@ (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien recordó que Alo primero que le ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en que, por la sanción, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho, con el cual deberá funcionar sin contradicción. La exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico, que en el plano de la teoría pura _..._ asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia@.
De esos principios emerge el presupuesto de que las normas deben estar en armonía y no entrañar oposición, criterio asaz repetido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007, 1118 y 1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros).
Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal fácilmente se advierte que responden a un criterio concesivo de los regímenes de la exención o eximición de prisión y de la excarcelación. Se desprende del empleo de la expresión Apodrá eximir de prisión al imputado@ y al decir que A_n_o obstante ello, también Apodrá hacerlo _..._@, según rezan los apartados 11 y 21 del segundo párrafo del art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios.
El primer supuesto para otorgar este instituto está condicionado a que la calificación del delito de que se trate no supere los ocho años de pena privativa de libertad en el máximo de la escala.
El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite superior de la escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena de cumplimiento condicional (art. 26 del Código Penal).
El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código instrumental, corresponde a la excarcelación y establece que ésta @podrá concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión _..._@.
No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra disposición en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la concesión de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: @Podrá denegarse la exención o excarcelación _..._ cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones@.
Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y que, como dice Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), Ala exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico; _..._ en un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no _serlo_, lo cual equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto como debido y como indebido _..._. El concepto de función es una consecuencia natural de la idea de sistema@.
Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al tema que nos convoca. Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que el delito atribuido al enjuiciado supere el máximo de ocho años de prisión como tope máximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una condena condicional; ó b) que pese a que la infracción penal supere esa escala y no procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.
Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se advierte que en el supuesto b) los artículos 316 y 317 resultarían superfluos.
Planteado el problema de esa manera se produciría la prescindencia de dos normas jurídicas por vía de interpretación, defecto reiteradamente sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 300:558; 301:108, 595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013, 2132 y 2664, entre muchos otros, también señalado por Soler en su obra ya citada (págs. 168 y ss.) al decir que Aen virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede negar aplicación a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice _..._. Por eso, entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a negárselo@. Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad sistemática referente a que @si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y no _serlo_ (principio de no contradicción) la aplicación de cualquier precepto está condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los demás _..._; la necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico esté como provisto de un mecanismo de autocorrección@.
Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal Penal, a mi juicio, funciona como impediente de la exención de prisión o de la excarcelación cuando éstas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 316 y 317 del código tantas veces citado.
En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara Federal de San Martín in re: AOrellano, Daniel Horacio s/ excarcelaciónA, c. n1 7449, reg. n1 6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir que Aes liminarmente la calificación legal la que determina la posibilidad de soltura y no las pautas del artículo 319 del CPPN. En efecto, si al margen del encuadramiento típico del hecho imputado, lo excluyente fuera únicamente la posibilidad de que el procesado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que así lo hubiera establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular previamente los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido y resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste sólo giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se refiere a otro supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el proceso, en los casos en que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316 para permanecer sin cautela, se considere que igualmente corresponde la restricción por cuanto resulta probable que el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones si permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el artículo 319 del CPPN configura una hipótesis de excepción para los casos en que resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión, y no, como postula la interpretación propuesta _..._, en el sentido de que constituye la regla determinante del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316 y 317, cuyo contenido está obviamente referido a otros supuestos distintos y de verificación previa a la aplicabilidad del artículo 319. Es que si se aceptara esa postura, los artículos 316 y 317 no tendrían ningún sentido y carecerían en absoluto de operatividad, ya que la única regla válida sería la del artículo 319. En tal razonamiento, entonces, el sistema estaría holgadamente cubierto con las normas de los artículos 280 y 319, sin encontrar sentido la incorporación al código de los artículos 316 y 317, lo que resulta francamente inadmisible ya _que_ la falta de previsión o la inconsecuencia no pueden presumirse en el legislador (Fallos: 310:195, 1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319; 317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324: 1481; 325:1731; entre otros). _..._ En definitiva, la presunción >iuris et de iure= establecida por el legislador para determinar los casos en que procede la prisión preventiva durante el proceso
-plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de las facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas constitucionales y a los parámetros trazados por los instrumentos internacionales de los derechos humanos y la doctrina emanada de sus órganos de aplicación. La doctrina que intenta la prevalencia de las reglas del artículo 319 por sobre toda otra, tornando inútiles e inaplicables los artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a situaciones distintas de la prevista en aquella norma, no resulta _..._ ajustada a una adecuada hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios constitucionales@. En razón de lo dicho y de lo anotado en los fallos de esta Sala AScola, Francisco Luis s/ rec. de casación@, c. n1 4698, reg. n1 5999, rta. el 23/6/03; AWalpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación@, c. n1 5355, reg. n1 6713, rta. 13/05/2004; AAcevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación@, c. n1 6058, reg. n1 7664, rta. el 16/5/2005; ACenturión, Néstor Damián s/ rec. de casación e inconstitucionalidad@, c. n1 6200, reg. n1 7745, rta. el 17/6/05; ATarditi, Matías Esteban s/ rec. de casación@, c. n1 6253, reg. n1 7780, rta. el 24/6/05; AFlorentín, Lelis Santiago s/ rec. de casación@, c. n1 6339, reg. n1 7848, rta. el 25/7/05; ABaudino, Claudio Fernando s/ rec. de queja@, c. n1 6185, reg. n1 7853, rta. el 26/7/05; ARodríguez Céspedes, Evelyn A. s/ rec. de casación@, c. n1 6509, reg. n1 8075, rta. el 16/9/05, ANieto, Mario Enrique s/ rec. de casación@, c. n1 7401, reg. n1 9187, rta. el 18/7/06; y AGuerra, Luis Ariel s/ rec. de casación@, c. n1 8069, reg. n1 10.001, rta. el 28 de diciembre de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mérito a la brevedad, concluyo en que en materia de excarcelación o de exención de prisión basta para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).
En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido, considero que atento al temario de este plenario debe mantenerse su solución y rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley.
Así voto.

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:
1.- La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario se circunscribe a establecer Asi en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).
Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo esencial que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se conmina el delito imputado supere los 8 años de encierro no corresponde acordar la libertad provisoria, salvo que se estime prima facie que podría aplicarse una pena de ejecución condicional. Para esta posición, basta el corroborar los extremos enunciados para mantener al imputado encarcelado preventivamente, pues la ley presume sin admitir prueba en contrario -iuris et de iure- que en tales casos el justiciable habrá de intentar eludir la acción de la justicia. Para así concluir, se argumenta en lo sustancial que la interpretación que propone la otra corriente -que luego comentaremos- supondría dejar al artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación vacío de contenido, extremo que confrontaría directamente con elementales reglas de hermenéutica jurídica.
Otra respuesta posible a la pregunta que preside esta convocatoria a Plenario, indica que el artículo 316 del rito penal establece tan sólo una presunción iuris tantum, según la cual cuando la pena con la que se conmina el delito supere los topes previstos en la mencionada norma procesal, se presume que el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia, no obstante lo cual (y en atención al propio carácter de la presunción de que se trata) resulta posible apartarse de ella cuando las circunstancias del caso evidencien su desacierto. Es en esta corriente en la cual nos enrolamos nosotros.
Antes de ingresar de lleno en el desarrollo de los motivos que nos persuaden del acierto de la postura de la que participamos, conviene tener presente y recordar que ella nació como una posición francamente minoritaria, habiendo ganado terreno a paso lento pero firme. Tan es así, que por nuestra parte antes defendíamos la tesis opuesta, al igual que lo hacían otros magistrados (incluso de esta Cámara Nacional de Casación Penal), que como nosotros han advertido la necesidad de ajustar la interpretación de la ley a los nuevos requisitos constitucionales derivados de la reforma de la Ley Suprema, ocurrida en el año 1994.
En efecto, el criterio que consideraba que no resulta posible conceder la excarcelación a personas imputadas por delitos cuya pena máxima supere los 8 años de prisión, o que la eventual pena a recaer no pueda ser dejada en suspenso, resultaba de aplicación prácticamente unánime y pacífica en la jurisprudencia, siendo esta también la posición tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia (conf. Fallos 280:297; 290:393; 300:643 y 311:652).
No obstante, esta doctrina fue parcialmente cuestionada por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento recaído in re AEstevez@, del 3/10/97 (Fallos 320:2105), oportunidad en la cual sostuvo que ALa sola referencia a la pena establecida para el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio@. Debe, sin embargo, aclararse, que en ese caso el Superior tuvo también en consideración el tiempo de detención que registraba el acusado, el que excedía las previsiones de la ley 24.390, en su redacción originaria, por lo que tampoco resultaba clara la extensión que los referidos conceptos podrían tener en orden a la interpretación que amerita el artículo 316 del rito penal.
Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal pareció afianzarse a partir de lo resuelto en la causa ANapoli, Erika@, del 22/12/98 (Fallos 321:3630), coyuntura en la que señaló que Ala potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos: 238:60; 251:53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva ‑como medida de corrección procesal‑ conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones@ (el resaltado nos pertenece); y que Aen este contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1° Código Procesal Penal de la Nación). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación.@ (el resaltado nos pertenece). En este caso, y si bien la materia recursiva se ceñía a determinar la validez constitucional de excluir a determinados delitos del régimen general de la excarcelación -cuestión que nuevamente introducía matices que dificultaban extender el precedente a supuestos que no presentasen estas particularidades- la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró que la prisión preventiva se legitima sólo ante la posible fuga del imputado, o de su intención de entorpecer la acción de la justicia.
Sin embargo, en la causa ADomínguez@, del 19/8/99 (Fallos 322:1605), el Superior sostuvo -frente a un recurso extraordinario deducido contra una decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico que denegó la excarcelación del acusado teniendo en cuenta la pena prevista para el delito, y que la cantidad de hechos atribuidos hacían presumir que no se le impondría una sanción de carácter condicional- que el referido fallo se limitó Aa la aplicación de las normas de derecho sustancial y procesal que rigen el caso@. Añadió el Alto Tribunal que Ano resulta de aplicación al caso el art. 319 del ordenamiento adjetivo, el cual tolera la denegación de la excarcelación en los casos en que es procedente mas no excluye la estimación de posibilidad de condena de ejecución condicional que para los casos de delitos reprimidos con pena privativa de libertad de máximo superior a ocho años de prisión prescribe el art. 316". Es decir, en este supuesto la Corte Suprema convalidó el criterio que considera que en los casos que no se presenten los requisitos del artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación no puede concederse la excarcelación, esto es, le acordó a dicha norma el carácter de una presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario).
Tal era el estado de cosas, cuando como juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, e interpretando -luego de producida la reforma constitucional del año 1994- las normas que rigen el instituto de la libertad provisional durante el proceso, nos pronunciamos sobre el particular en la causa n° 2113, caratulada ALlanos, Luis Alberto y otra s/ recurso de casación@ (rta. 9/12/99). En esa ocasión, se aplicó al caso el criterio que podríamos llamar restrictivo, es decir, el que considera que la regla del artículo 316 de la ley procesal impide en todos los casos de delitos graves, la concesión de la exención de prisión o la excarcelación. Esa misma conceptualización, fue aplicada posteriormente en otros casos, tales como ASantander Bustamante@ o ACorbalán@.
No obstante que luego del caso ADomínguez@ la jurisprudencia del Alto Tribunal parecía encontrarse afianzada en el sentido antes comentado, con fecha 12/11/03 se dictó sentencia en la causa T. 513. XXXIX. Recurso de hecho ATrusso, Francisco Javier s/ incidente de excarcelación@, ocasión en la que con remisión al dictamen del Procurador General, se actualizó el precedente AEstevez@, pues el dictamen del titular del Ministerio Público Fiscal que la Corte Suprema hizo propio, señalaba que Aconviene recordar la jurisprudencia del Tribunal respecto de este supuesto de excarcelación previsto en la ley 24390, sobre el que ha dicho, por ejemplo, que >la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado (caso Estévez, publicado en Fallos 320:2105).
A ello se sumó -pocos meses después- la sentencia recaída en la causa M. 960. XXXVII. AMassera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación@ (del 15/4/04), en cuyo marco el Superior aseveró que Ala extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia, justamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico internacional@.
2.- Sin embargo, y como ya adelantáramos, las corrientes que sustentaron un criterio amplio fueron abriéndose paulatino camino en nuestra jurisprudencia. Así, la Sala I de este Cuerpo, en la causa n° 2749 AVicario, Antonio s/ recurso de casación@ (14/4/00), sostuvo que Asi bien debe recordarse (...) que >uno de los motivos más poderosos entre los que pueden inducir al imputado a intentar eludir la acción de la justicia, es la gravedad de la amenaza de privación de libertad que se cierne sobre él, en virtud de la pena conminada para el delito que se atribuye=; y que >la existencia de esa grave amenaza hará indispensable el encarcelamiento preventivo, porque éste será el único modo de neutralizar el peligro de que aquél intente burlar los fines del proceso= (...), estas conclusiones, que importan presunciones en el sentido de que el beneficiario intentará sustraerse a la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben ser razonables y tener sustento bastante (...) pues de lo contrario se transformarían en hipótesis irrefragables iuris et de iure aun en los casos -muy excepcionales, seguramente- en que por sus especiales circunstancias sea posible invocar y demostrar que es posible descartar aquel riesgo procesal sin cuya presencia carece de legitimidad la privación de libertad con fines cautelares@.
Este precedente fue quizás el hito inicial en el camino evolutivo que venimos comentando, y fue seguido, tiempo después, por otros inspirados en similares criterios -aunque aplicándolos con un sentido más general (esto es, no vinculados a las Amuy excepcionales@ circunstancias del caso)-. En ese orden, merece especial mención el pronunciamiento dictado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, en la causa n° 21.143 ABarbará, Rodrigo Ruy@ (10/11/03), precedente en el que se aplicó la tesis amplia en cuanto a la interpretación de las reglas de la excarcelación, y que tuvo una amplia repercusión en ámbitos académicos y judiciales. Allí, se sostuvo que Ano hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de manera terminante en el artículo 316 del CPPN, expresión sin duda del origen de este Código Procesal. Si se quiere entender este código de manera armónica con las convenciones de derechos humanos, debe aceptarse que este artículo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris et de iure y por ende, sólo rige el artículo 319 del CPPN, en cuanto el tiempo de detención sea racional. En esa dirección fue interpretado por el señor juez de grado el artículo 316 del CPPN, por lo cual deviene inconstitucional su aplicación al caso concreto, toda vez que impuso la prisión preventiva del imputado sustentando su decisión exclusivamente en la calificación de los hechos que fueran atribuidos al nombrado, los que a su criterio, impiden que el imputado transite el proceso en libertad@.
Posteriormente, otras Salas de la referida Cámara del Crimen siguieron la misma línea. Así, la Sala IV, en la causa n° 22.918 AMerola, Cayetano@ (13/11/03), en la que se afirmó que Asi el imputado fue procesado en orden al delito de miembro de una asociación ilícita, permaneció privado de su libertad por más de dos años, registra muy buena conducta y concepto bueno, de mantener el criterio en cuanto a que la pena a imponer superaría los tres años de prisión, se presentaría un estado de incertidumbre acerca del tiempo que debe permanecer detenido para acceder a la excarcelación, lo que conllevaría a aplicar una condena anticipada y podría generar un perjuicio irremediable. Con ello, y toda vez que objetivamente no se presumen los peligros procesales previstos en el artículo 280 del CPPN, corresponde revocar el auto que denegó la excarcelación al imputado y concederla bajo caución real@.
Para esa misma época, la Sala III de este Tribunal -que integramos junto a la doctora Angela E. Ledesma y Guillermo J. Tragant- emitió su también recordado fallo recaído en la causa n° 5474 caratulada "Macchieraldo, Susana Raquel s/ recurso de casación" (reg. n° 838/04, del 22/12/04).
Por su parte, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional -en otro proceso que también tuvo una amplia repercusión pública (causa AChabán, Omar s/ excarcelación@, del 13/5/05)- indicó que Ala prisión preventiva en los términos de los artículos 280 y 319 del CPPN se torna infundada y, por ende inconstitucional, si no se avizora peligro alguno de fuga del imputado ni entorpecimiento de la investigación, pues se estaría interpretando en forma automática o iuris et de iure el artículo 316 del citado ordenamiento ritual, lo que contraría la Constitución Nacional -artículo 18 y tratados internacionales en materia de derechos humanos incorporados al artículo 75, inciso 22-, debiendo dictarse dicha medida como último recurso para asegurar la realización del juicio@. Esa conceptualización jurídica que surge de ese fallo fue confirmada por el pronunciamiento de la Sala III de esta Cámara Nacional de Casación Penal, cuya mayoría en la ocasión integramos junto al doctor Guillermo J. Tragant, aunque también concordamos en la necesidad de revocar el beneficio por coincidir en que las pruebas del caso indicaban la intención del acusado de eludir la acción de la justicia (conf. causa n° 5996 caratulada AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@, reg. 1047/05, del 24/11/05, a la que luego nos referiremos más extensamente).
Otros tribunales que han seguido esta línea son la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A (ver causas AEurmekian, Eduardo s/ ley 24.769", del 22/7/03, y AAlonso de Bernstein, María s/ incidente de excarcelación@, del 13/7/03).
Por su parte, también otras Salas de esta Cámara Nacional de Casación Penal adhirieron a este criterio que considera que la presunción del artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación admite prueba en contrario (conf. Sala II, causas n° 6624 caratulada ASuárez Maldonado, Miguel Angel s/ recurso de casación@, reg. 8684, del 2/6/06, y n° 6689 caratulada ABerrozpe, Ricardo A. s/ recurso de casación@, reg. 8826, del 10/7/06; y Sala IV, causa n° 5199 APietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casación@, del 20/4/05); al igual que lo hizo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad (ver causa n° 37.964 caratulada ARenduelles, Fabiana Andrea s/ excarcelación@, del 8/7/05; y causa n° 37.486 caratulada AOlivera Róvere, Jorge Luis s/ excarcelación@ del 3/5/05).
3.- El panorama descripto en punto a la multiplicidad de tribunales que paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos conduce a afirmar que nos encontramos en presencia de un verdadero cambio de paradigma en la interpretación de las normas jurídicas que rigen el instituto de libertad durante el proceso. En ese orden, no hesitamos en afirmar que no existe duda alguna que ello ha obedecido a la receptación jurídica de la reforma constitucional realizada en nuestro país en el año 1994, mediante la cual se acordó jerarquía constitucional -por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un importante catálogo de instrumentos internacionales de derecho humanos que abordan la cuestión, entre los que se cuenta y destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Cabe recordar, que conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, A...la 'jerarquía constitucional' de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art. 75, inc. 22, párr. 2°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054.@ (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI ABramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación@, sentencia del 12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legítimo ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión Interamericana de Derechos Humanos deben ser tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de necesaria consideración al momento de resolver cuestiones que se encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la citada Convención.
Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ALa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de la disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de >control de convencionalidad= entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.@ (caso AAlmonacid Arellano y otros vs. Chile@, sentencia del 26/9/06).
Frente a la sustancial variación del cuerpo normativo producido como consecuencia de la referida reforma constitucional, podría plantearse el interrogante relativo a por qué motivos no fue sino recién algunos años después de producida dicha reforma que comenzaron a dictarse pronunciamientos jurisdiccionales que se apartaron de los criterios tradicionales.
Para comprender ello, es preciso traer a colación aquí la explicación que algunos doctrinarios han esbozado tanto en relación al modo en que funcionan los sistemas jurídicos, como a los problemas que estos suelen enfrentar debido a las deficiencias del lenguaje que vehicula el programa normativo del legislador, el cual termina concretándose en la sentencia judicial. Mediante la debida comprensión de tales cuestiones, puede brindarse una respuesta cabal al proceso de maduración que, en ocasiones, requiere la introducción de un cambio normativo para integrarse realmente en el sistema jurídico.
Puede suceder que una reforma constitucional como la producida en nuestro país y su consecuente reformulación conceptual de tan amplio calado no tenga una aplicación inmediata en la práctica. En efecto, los sistemas jurídicos no funcionan como si fueran computadoras a las cuales una vez que se les incorpora una modificación, si ella fue correctamente introducida, fluye de modo inmediato por el sistema para traducirse en el resultado lógico esperado, el cual no admite, naturalmente, otra derivación divergente. Es obvio, que en principio el sistema jurídico carece, lamentablemente, de esa lógica operacional inmediata. En primer lugar, no se encuentra integrado por máquinas autómatas, sino por seres humanos: jueces, abogados, académicos y demás auxiliares que colaboran en la función judicial. En segundo lugar, resulta evidente que si los sistemas jurídicos funcionaran como si fueran verdaderas máquinas no se explicaría el porqué de la existencia de las disidencias en las sentencias judiciales, de las distintas teorías relativas al concepto de dolo, en las diferentes posiciones en torno a la teoría de la interpretación, etcétera. En efecto, si de A más B debiera necesariamente resultar C, todos los fallos judiciales deberían concluir en C siendo, en consecuencia, impensable la consideración de una tercera, cuarta o quinta posibilidad (D, E y F). En tercer lugar, si los jueces funcionaran como máquinas no sería necesaria la existencia de tribunales superiores que revisaran las resoluciones de los inferiores, pues sólo reinaría la homogeneidad que se deriva del chip que contiene el programa informático incorporado al sistema operativo. La realidad es evidentemente otra. En cuarto lugar, pretender que el desarrollo jurisprudencial pueda ser determinado automáticamente por la ley supone desconocer el lado interno de la independencia judicial que debe someter el contenido de las disposiciones al estricto control de su constitucionalidad^[1]. Esta última cuestión, necesita en muchos casos, debido a la ambigüedad del legislador, de un intenso debate hasta que pueda llegar a obtenerse un consenso racional al respecto. Al igual que Roma no fue construida en un solo día, el Derecho no es algo estático, sino dinámico, pues es el fruto de un esfuerzo racional de todos los operadores jurídicos que se encuentra en continuo desarrollo^[2].
El sistema jurídico que procesa la información de todo su sistema normativo conforme a sus propios códigos, los cuales le permiten calificar a los casos que somete a su estudio entre legales o ilegales (o si se prefiere entre justos o injustos), frente al nuevo cambio normativo producido por el legislador necesita, en algunos casos, de la oportunidad procesal indicada en los respectivos Códigos rituales para incorporar en su lógica binaria los nuevos datos que fueron suministrados al sistema. En efecto, en algunas ocasiones la modificación normativa no entrará propiamente en el sistema hasta que aquella no cobre una realidad palpable que se traduzca en un caso concreto, el cual permita a los operadores jurídicos tratar específicamente la cuestión. Por ejemplo, piénsese a título hipotético que el día de mañana el legislador incorporara -en abuso de su poder- al Código Penal un delito que se encuentre amenazado con pena de muerte (algo que sería manifiestamente inconstitucional), hasta que no se produzca la existencia de un caso justiciable en el cual un tribunal pueda pronunciarse sobre el particular, el sistema jurídico no habrá podido todavía procesar esa información como ilegal (en nuestro sistema jurídico, a diferencia del de España o Alemania por ejemplo, no existe un recurso de inconstitucionalidad que permita cuestionar una ley en abstracto directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin la existencia de un caso concreto). O, incluso, piénsese en el caso de que un querellante denunciara a un sujeto por este mismo delito, el cual incluso fuera dependiente de instancia privada, pero, careciendo de legitimación activa porque no ha aportado los poderes especiales para constituirse en querellante. En tal supuesto, seguramente, el juez rechazará la querella por motivos formales, sin poder pronunciarse sobre el fondo de la cuestión consistente en la ilegitimidad de aquel delito en atención a la flagrante inconstitucionalidad de la pena con la que se encuentra amenazado. En consecuencia, el sistema jurídico seguiría contando con un latente cuerpo extraño a la espera de que se produzca un caso para poder procesarlo conforme a sus códigos y expulsarlo.
Pero además, en otras coyunturas, puede ocurrir que una reforma normativa necesite de un proceso de asimilación hasta llegar a plasmarse en la realidad del sistema normativo. Es decir, puede que el sistema jurídico necesite de un proceso de maduración o asimilación del cambio normativo hasta que éste pueda llegar a digerirse de manera adecuada, en el sentido de que aquél pueda llegar a procesar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso concreto. Las razones de ello obedecen a que con frecuencia el mensaje del legislador no suele expresarse con la claridad pretendida dando pie a situaciones ambiguas de difícil solución^[3]. A ello debe añadírsele, la dificultad consistente en poder desentrañar el genuino fin por él tenido en mente^[4], cuestión que dificulta inexorablemente, aún más, que el sistema pueda considerar correctamente la legalidad o ilegalidad del caso presentado a pesar de su real existencia. En efecto, las leyes no son formuladas mediante lenguajes formales -como el de la lógica o el de las matemáticas-, sino a través de lenguajes naturales Ben nuestro caso en Español-, los cuales si bien permiten que se produzca una comunicación medianamente aceptable, ella tiene lugar a costa de un considerable grado de indeterminación (es bien sabido por todos que las palabras padecen de vaguedad, ambigüedad y porosidad). Esta realidad lingüística, fue la que ha demostrado el fracaso del pensamiento filosófico promovido por el positivismo legalista, que pretendía considerar a los jueces como meros autómatas dedicados a la subsunción de las normas a los casos concretos; es decir, que consideraba a los jueces la boca que pronunciaba las palabras de la ley^[5].
Piénsese en el caso en el cual el legislador incorpora ciertas normas que poseen jerarquía constitucional, pero, no obstante, omite depurar el antiguo sistema legal, esto es, tras incorporar el nuevo material normativo no deroga aquellas leyes que presuntamente podrían entrar en colisión con aquél, cuestión que tampoco es abiertamente advertida por la comunidad jurídica. Una situación como la referida, generará indefectiblemente un caso de difícil solución. En primer lugar, porque si se piensa en la idea del legislador racional, la falta de derogación de aquellas normas posibilitaría pensar que siguen siendo constitucionales y que también lo es, en consecuencia, la consolidada interpretación jurisprudencial que de ellas se venía efectuando, la cual ofrece una clara seguridad jurídica de cara a los ciudadanos en atención a la vinculación fáctica que tienen los jueces con sus precedentes^[6]. En segundo lugar, porque la declaración de inconstitucionalidad de una norma es siempre el último recurso en un sistema jurídico (conforme el principio de conservación de la norma). De esta manera, la doctrina explica por qué el poder judicial siempre ha sido caracterizado como un organismo conservador que va detrás de la academia, ya que su resistencia al cambio, frente a la duda, lo mueve a aferrarse al precedente.
Si bien es cierto que el legislador podría haber resuelto la cuestión derogando o reformulando aquellas normas acordándoles adecuación constitucional, no menos cierto resulta que al no haberlo hecho favorece la confusión, máxime si se parte de conceptuar que el legislador es un ente racional. En efecto, un cambio que no es categórico puede generar esa duda que, ante la indefinición del legislador, pierde frente a la inercia de la lógica de los precedentes que se venía imponiendo. Naturalmente, el manto de dudas dejado por el legislador acerca de la constitucionalidad de esas normas deberá ser sometido a debate, entrando en juego, a partir de allí, no la interpretación de reglas, sino de ciertos principios abstractos, los cuales, normalmente, suelen entrar en colisión con muchos otros principios garantizados por la constitución, y que deben ponderarse, y a cuyo respecto no puede derivarse una única interpretación razonable, sino una propuesta, en todo caso aproximativa^[7]. En el fondo, la indefinición del legislador termina, a través de una especie de delegación indirecta, desplazando una competencia propia a manos del poder judicial.
Es cierto que todo sería mucho más fácil si el legislador, ni bien introdujera una %