Defensa técnica eficaz y juicio abreviado  

Que venga el poeta/y me trajisteis aquí para contar las estrellas, / para bañarme en el río y para hacer dibujos en la arena. /Éste era el contrato. /Y ahora me habéis puesto a construir cepos y candados, /a cargar un fúsil y a escribir en la oficina de un juzgado. /Me trajisteis aquí para cantar en unas bodas/y me habéis puesto a llorar junto a una fosa.

León Felipe, “Que venga el poeta”.

                  Introducción. En nuestro país ha existido un tradicional interés por el funcionamiento del proceso penal en los EE.UU.[1], fenómeno que, con la adopción de algunos de sus institutos característicos, amerita que se analice su desarrollo en el contexto al que originalmente pertenecen[2].

La adopción de varios de ellos -en particular, el caso del plea bargaining- aparece justificada por una cierta idea de crisis en las formas ordinarias o convencionales de enfrentar el conflicto penal.

Este nuevo paradigma, sin embargo, pone en crisis muchos de los principios fundamentales del proceso penal. En esa contradicción entre los ideales de justicia y los de utilidad, el avance de los segundos, parece irrefrenable[3].   

La incorporación de los acuerdos entre fiscal e imputado, con consecuencias parcialmente derogatorias de las, hasta ahora, excluyentes facultades judiciales, altera de modo contundente la estructura del proceso penal que, desde la Ilustración francesa, ha regido la legislación de gran parte de los estados europeos y la mayoría de los latinoamericanos[4].

Recientemente, la jurisprudencia norteamericana se ha visto enriquecida por fallos de la Suprema Corte Federal -SC, en adelante- en los que se discute la relación entre el funcionamiento del plea bargaining y el rol de la defensa técnica. En lo que sigue, se analizarán esos precedentes.

Parte I. El modelo estadounidense: plea bargaining y effective assistance

Bajo el sistema actual de admisión de admisión de responsabilidad, probablemente sea más importante que un acusado reciba el consejo imparcial de un abogado y no tanto que su caso sea oído por un juez imparcial

(ALSCHULER, Albert W.: “The defense attorney´s role in plea bargaining”) [5]

            1. El derecho a contar con un abogado defensor y el sistema de plea agreement en el derecho norteamericano. La sexta enmienda de la Constitución de los EE.UU. de Norteamérica consagra el derecho de todo acusado en un proceso penal a contar con un abogado para su defensa[6].

            A pesar de que muchos juristas de nota han atribuido a la presencia del defensor letrado un papel fundamental en la configuración actual del proceso penal norteamericano[7], la consagración de una obligación estatal de asegurar tal derecho no fue impuesta sino hasta el dictado de los precedentes “Powell v. Alabama”[8]  y “Gideon v. Wainwright”[9], ambos de la  SC.

            En esos fallos, se impuso como deber de los tribunales -federales primero y locales luego- el de proveer de asistencia técnica a los acusados en procesos criminales.

            El paso del tiempo hizo que, a la formal existencia de un patrocinante legal, sumara la SC la exigencia de que dicha asistencia poseyera una cierta calidad. En efecto, primero con el fallo “Mc Mann v. Richardson”[10] y fundamentalmente con el caso “Strickland v. Washington”[11], la Corte de los EE.UU. construyó el estándar de asistencia letrada efectiva.

            En el segundo de los fallos citados, la SC ideó un mecanismo para evaluar la conducta del abogado y, así, la adecuada satisfacción de los derechos del acusado.

El criterio de la SC impone considerar, primero, si existió una deficiencia en el servicio brindado y, segundo, si hubo perjuicio alguno para el imputado como consecuencia de ese defecto, de modo tal de privarlo de un juicio justo o un debido proceso.

Ese estándar sirve, desde entonces, para evaluar la conducta de los defensores penales. Sin embargo, fue formulado en un caso en el cual el imputado se declaró culpable al inicio del juicio y el error en el asesoramiento se verificó en la instancia posterior, dirigida a determinar la pena aplicable.

            En el sistema anglosajón, el imputado puede evitar la realización de debate cuando, al contestar la acusación que se formule en su contra, admite la culpabilidad por el (o los) hecho(s) atribuidos. Desde ese momento, sin necesidad de celebrar el juicio, el tribunal pasará a dictar sentencia.

            Como consecuencia de esta particularidad, opuesta al modelo histórico del derecho continental, basado en el paradigma de la investigación oficial, las partes -imputado y acusador- puedan acordar el contenido y alcance del reconocimiento de culpabilidad (guilty plea)[12].

Este mecanismo -plea bargaining o plea agreement- es hoy, sin dudas, el mecanismo ordinario de conclusión de procesos en el sistema judicial norteamericano[13].

            La admisión de esta forma de negociación ha sido posible en los EE.UU. de Norteamérica ya que no se opone a ello la concepción del juicio penal como un proceso de partes y en tanto la propia SC lo ha legitimado e incluso lo ha promovido como instrumento útil para el logro de los fines políticos que inspiran el modelo allí sostenido[14].

            Sin perjuicio de la tradicional neutralidad del juzgador en el proceso de partes (adversary system), la complejidad de los asuntos penales ha llevado a los tribunales estadounidenses a prestar mayor atención a la voluntariedad de esa admisión de culpabilidad (guilty plea).

Ese control procura, entre otras cosas[15], verificar que el acusado haya contado con el debido asesoramiento letrado previo a manifestar su voluntad de declararse culpable.

            Demostrativo de la entidad de esta preocupación resulta el caso “Hill v. Lockhart”[16] del registro de la SC, ocasión en la que se aplicaron los estándares consagrados en “Strickland v. Washington” para la etapa en la que el imputado, al contestar la acusación, debe ejercer su opción en algunos de los sentidos a que lo faculta la ley y que, en lo que aquí interesa, es el momento en que se formula la decisión de admitir o no la pretensión acusatoria.    

Conforme refieren CHIN y HOLMES[17], los tribunales estadounidenses habían limitado tradicionalmente la operatividad del estándar consagrado en “Strickland v. Washington” a las consecuencias directas de la admisión de culpabilidad y no así respecto de las restantes que, según la concepción tradicional, no forman parte de la pena que puede imponer el tribunal. Son ejemplos de estas últimas, entre otras, aquéllas que importan la prohibición de percibir beneficios del seguro social, el retiro de la licencia de conductor, la inhabilitación para integrar el Ejército o un jurado y, en particular, la posibilidad de ser deportado si quien resultaba condenado es, también, extranjero[18]. Éste último fue, como veremos, el caso de Padilla.  

            Si bien la SC había reconocido formalmente que bastaba para considerar voluntaria la admisión de culpabilidad que el imputado conociera las consecuencias directas de su manifestación -en “Brady vs. U.S.”[19] y en “Boykin vs. Alabama”[20]- no había habido, hasta el caso Padilla, una reflexión concreta de ese Tribunal respecto de la persistencia de la distinción entre  distintos tipos de consecuencias (directas o colaterales, en la terminología anglosajona) cuando se trataba de analizar el derecho a una defensa técnica efectiva.

            De allí la expectativa que generaba la circunstancia de que la Corte norteamericana hubiera otorgado certiorari al caso de Padilla[21].

2. El caso Padilla v. Kentucky^[22]. José Padilla, quien había nacido en Honduras pero vivía en los Estados Unidos desde hacía ya 40 años, se encontraba acusado por el delito de transporte de estupefacientes.

Por consejo de su abogado, acordó con el fiscal del caso y admitió su responsabilidad por el hecho conforme el trámite del plea bargaining. Lo que Padilla desconocía era que una condena en dicho Estado por ese tipo de delito, conllevaba la deportación del país para el ciudadano extranjero que lo cometiera.

            En un proceso posterior, Padilla alegó que su decisión de asumir responsabilidad por el hecho había sido consecuencia del asesoramiento erróneo de su abogado, quien no le había hecho saber cuáles eran las consecuencias de su decisión en orden a su permanencia en el país y, más aún, le había indicado que no debía preocuparse por su situación migratoria.

            La Corte del estado de Kentucky rechazó el remedio (postconviction relief) intentado por Padilla y cuando el asunto, finalmente, llegó a la sede de la SC, ese Tribunal debía decidir si el abogado de Padilla debió haberle advertido que la admisión de culpabilidad por el hecho endilgado tendría como consecuencia su deportación.

            El Juez Stevens emitió en primer orden su opinión, a la que adhirieron cuatro de los restantes miembros de la Corte, formando así la mayoría del Tribunal. Luego de describir los cambios sufridos por la legislación federal estadounidense en materia migratoria, se detuvo a considerar la Inmigration and Nationality Act de 1917 que, por primera vez, sujetó a los ciudadanos extranjeros a la deportación con base en su conducta en territorio norteamericano.

            Esa ley proveyó a los interesados de una instancia mediante la cual un juez podía emitir una recomendación para que la persona condenada no fuera deportada (Judicial Recomendation Against Deportation, conocida por sus siglas: JRAD).

            La existencia de ambas provisiones, esto es, la constitución de ciertas personas como sujetas a deportación -en función de las condenas impuestas en el país de recepción- y la creación de un procedimiento especial para evitarla, hacían aplicable para dicho procedimiento la cláusula prevista en la sexta enmienda, que garantiza la asistencia letrada durante la etapa referida a la imposición de una pena (sentencing process).

            Sin embargo, el mecanismo asegurado por la ya referida JRAD no subsiste en el derecho federal estadounidense. El Congreso, en 1990, no solamente eliminó dicho procedimiento sino que también, seis años después, eliminó similar potestad en cabeza del Attorney General.

            El estado actual de la legislación en materia de expulsión de extranjeros, conforme la describe el juez cuyo voto se analiza, supone que la comisión de una conducta criminal sujeta a deportación conduce casi inevitablemente a la expulsión del país de la persona –extranjera- condenada por ese delito.

            Es en función de ello que el juez Stevens destaca la creciente importancia que la condena de un extranjero adquiere en el ámbito de los EE.UU. y, en consecuencia, la importancia de un acertado consejo legal para esa categoría de individuos. En palabras que espero traduzcan fielmente el texto consultado^[23], dijo el magistrado:

 “Estos cambios confirman nuestra visión de que, en materia federal, la deportación es una parte integral -en efecto, la más importante a veces- de la pena que puede ser impuesta a los imputados extranjeros que admiten su culpabilidad por ciertos delitos”.   

Stevens describió, luego, el estándar de la Corte norteamericana en materia de asistencia legal en los procesos criminales y dio cuenta de cómo fue que la Corte Suprema del Estado de Kentucky rechazó la aplicación de tal criterio en el caso de Padilla, por entender que el riesgo de deportación no podía ser incluido entre los asuntos respecto de los cuales el órgano judicial tuviera autoridad al dictar una sentencia condenatoria.

Desde esa postura, ya que las consecuencias migratorias del delito por el cual alguien es condenado pertenecen a la esfera civil y no se discuten en el juicio penal, las fallas en el consejo legal respecto de su operatividad no habilitaban el reclamo de Padilla, dirigido a revertir su admisión de culpabilidad.

            Sin perjuicio de que en anteriores decisiones, la SC había concluido que la deportación no era en esencia una sanción penal, los cambios sufridos en materia migratoria, impedían establecer con claridad la frontera entre ambas formas de sanción.

            El caso Padilla, entonces, fue analizado a la luz del estándar consagrado en el caso “Strickland v. Washington”.

            Como hemos dicho, ese estándar exige demostrar que, de haber sido adecuado el asesoramiento legal, el resultado perjudicial que el interesado procura remediar no habría ocurrido.

            El juez Stevens, a fin de tratar la primera cuestión-la deficiencia en el asesoramiento- recurrió a las recomendaciones que emiten los colegios profesionales de abogados, las que –a la fecha de los hechos- ya establecían el deber de advertir acerca de los riesgos que podría conllevar la condena en sede penal, más allá de que, como ocurre con las consecuencias migratorias, éstas dependiesen de un trámite civil que tenía lugar fuera de la causa penal.

            En función del delito imputado, que involucraba sustancias estupefacientes, los términos de la legislación migratoria aplicables al caso eran, según dijo la SC, “…sucintos, claros y explícitos en definir a la deportación como consecuencia de la condena de Padilla” y el abogado de Padilla debió haber advertido a su cliente que la admisión de culpabilidad lo hacía pasible de sufrir la expulsión del país.

            Al haber asegurado el abogado de Padilla que su condena no tendría consecuencias migratorias, ese asesoramiento se convirtió en ineficaz, ya que era inaceptable afirmarlo cuando el texto legal permitía arribar a la conclusión contraria con relativa facilidad.

            Contestando el planteo efectuado por el Attorney General, Stevens afirmó que no cabía restringir el alcance del pronunciamiento – el holding- y definir el asesoramiento deficiente como aplicable sólo a los casos en que el defensor equivocadamente afirma que no habrá consecuencias migratorias a las resultas de la admisión de la culpabilidad. Por el contrario, indicó que ello resultaba absurdo ya que incentivaría el silencio en situaciones donde justamente esa conducta no podía avalarse, en función de la importancia de las cuestiones en juego -la permanencia, o no, en el país- y, además, porque supondría negar asesoramiento justamente a quienes se encuentran en inferioridad de condiciones, máxime si el contenido del consejo legal puede hasta ser rudimentario y disponible inmediatamente, como en el caso de Padilla.

            La SC descartó, finalmente, que este tipo de pronunciamientos pudiera generar una eventual “marea” de condenas revocadas: la experiencia de los tribunales inferiores y las estadísticas no avalan esa alarma, ya que si bien cerca del 95% de la condenas se obtiene mediante el mecanismo consensual, solamente en el 30% de esos casos los condenados intentan acciones para revocarlas, en oposición a las estadísticas relativas a procesos tramitados según el esquema ordinario del juicio oral, en el que el restante 5% de las condenas representa el 70% de las peticiones de habeas como remedio a las condenas en ejecución.

                        A estas razones, agregó la SC una de corte más prágmatico: quienes buscan retirar su admisión de culpabilidad con base en las consecuencias colaterales o indirectas de sus condenas, pierden los beneficios que hubieran podido obtener en las negociaciones que precedieron a aquella[24].

            3. El caso Premo v. Moore[25].  Se ha dejado entrever, al relatar el caso Padilla, que en el derecho estadounidense, una persona condenada por un tribunal estatal puede plantear, al margen de la instancia ordinaria de apelación, la invalidez de la condena que se le ha impuesto.

Ello puede ocurrir cuando, por ejemplo, la condena hubiera sido dictada en contravención con el derecho federal o constitucional establecido por la jurisprudencia de la Suprema Corte de ese país. Tratándose de una persona detenida, el remedio adopta la forma de una acción de habeas corpus (United States Code, título 28, parágrafo 2254)[26].

Recientemente, y ante un recurso ejercido conforme se explicita más arriba, la SC ha decidido un caso que nos permite evaluar, nuevamente, el alcance que cabe atribuir en el contexto norteamericano al derecho a contar con una asistencia técnica eficaz en casos tramitados conforme el mecanismo del plea bargaining.

Tal es el caso de Randy Moore, quien -conforme surge del fallo comentado- había confesado a su hermano y a la novia de su cómplice, que habían ido a la casa de un tercero (Kenneth Rogers) y luego de golpearlo, atarlo y cubrirle la boca con cinta adhesiva para introducirlo en el baúl de una camioneta, lo llevaron a las afueras de la ciudad, donde accidentalmente -Moore dijo que sólo querían asustarlo- recibió un disparo que le provocó la muerte.

Esta versión, relatada por el hermano de Moore, fue reiterada más tarde ante la policía.

El abogado de Moore, en este punto, le aconsejó que aceptara su responsabilidad por el homicidio y, con ello, la pena mínima prevista en la ley. Fue luego de recibir esa misma condena que Moore intentó diversos remedios, primero ante las instancias locales y luego federales, alegando en cada una de ellas que había visto negado su derecho a la defensa efectiva de un abogado, ya que su defensor no había realizado una moción para suprimir su confesión ante la policía previo a aceptar el acuerdo -plea agreement-.

En el marco del proceso intentado luego de la condena, el abogado de Moore expuso que, en verdad, había discutido con su cliente la posibilidad de efectuar aquella moción pero ya que Moore había confesado el hecho ante otras dos personas, aparte de la policía, y ellos podían ser citados como testigos, acordaron no hacerlo. Además, conforme expusieron los tribunales locales, la entidad de las lesiones inflingidas a Rogers eran suficientes para habilitar al fiscal a acusar por homicidio agravado y, por ende, existía el riesgo de una condena a la pena de muerte o a prisión perpetua sin libertad condicional.

La SC, al analizar el caso, refirió que el estándar sentado en “Strickland v Washington”, debía ser atendido de manera escrupulosa y restrictiva[27].

 Transcribió así un extracto de lo resuelto el mismo día en el caso “Harrington v. Richter”[28], ocasión en la que la Corte dijo que “…un planteo de asistencia ineficaz puede funcionar como una forma de evadir las reglas de renuncia o pérdida [de derechos] y traer nuevamente asuntos no presentados en el juicio o en los procedimientos previos… de otro modo,  las “investigaciones post-juicio” pueden amenazar la integridad del modelo adversarial al cual el derecho a contar con una abogado procura servir”.

Ya que, a diferencia del caso resuelto el mismo día, el de Moore sí era un supuesto vinculado al plea bargaining, la SC se introdujo en la cuestión sobre la relación entre ese instituto y el derecho de defensa:

“Reconocer la culpabilidad y aceptar responsabilidad tempranamente [early plea, en el original] responde a principios básicos de la ley y su función. Esos principios se erosionan si una admisión de culpabilidad  [guilty plea, en el original] es dejada de lado fácilmente basado en hechos y circunstancias que no son evidentes para un abogado competente al momento de adoptar las decisiones que llevaron a aquella admisión de responsabilidad. Las negociaciones sobre la declaración de responsabilidad [plea bargains, en el original] son el resultado de negociaciones complejas, teñidas [suffused, en el original] de incertidumbre, y los abogados defensores deben tomar decisiones estratégicas con cuidado, ponderando riesgos y oportunidades”.

Tanto en el caso de Moore como en el de Richter, la sentencia sujeta a revisión sí había hecho lugar a la petición de los condenados, quienes alegaban haber sido asesorados de modo deficiente. En ambos casos, la SC revirtió el pronunciamiento del último tribunal del caso, para lo cual limitó el alcance de la revisión de las condenas en ejecución, impuestas por los estados de California y Oregon, respectivamente. Como se desprende de los extractos transcriptos, la principal preocupación de la SC radicaba en la necesidad de atender con objetividad y cautela los planteos de asistencia inefectiva.

El estándar sentado en “Strickland v. Washington”, dijo la SC en “Harrington v. Richter”, no garantiza representación perfecta, sino un abogado razonablemente competente, y esa representación solamente será ineficaz a la luz de la Constitución si afecta el funcionamiento del proceso de partes de modo tal de negar al imputado un juicio justo.

            ¿Cómo aplicar este criterio, entonces, para casos de acuerdos sobre la pena, como el que representa el plea bargaining? Volvamos al caso “Premo vs. Moore”.

            Luego de reiterar que al aplicar o definir el estándar de “Strickland v. Washington” se debía brindar cierta deferencia a la elección del abogado, advirtió la SC, sin embargo, que esa cortesía podía ser medida según que el acuerdo fuera alcanzado tempranamente o cuando ya existiese una investigación desarrollada y extensa, es decir, según lo más o menos incierto del “caso” de cada parte y, en función de ello, el riesgo de acordar o no.

            En orden a la relevancia de la prueba cuya exclusión pretendía Moore -su confesión ante la policía- la SC refirió que lo que debía tomarse en cuenta a los efectos de juzgar la razonabilidad del asesoramiento brindado por el abogado era aquello que conocía al momento de aconsejar el acuerdo -en el caso, que había dos testigos que podían dar cuenta de lo mismo que aparecía acreditado mediante la confesión policial-.

            En última instancia, según dijo la SC, la pregunta a responder no era “…si Moore estaba seguro más allá de toda duda razonable que sería condenado  de todos modos aún cuando la confesión fuera suprimida, sino, más bien, si Moore podía establecer la probabilidad razonable de que no habría aceptado el acuerdo de no ser por la deficiencia de su asesoramiento legal...”. Es ése el perjuicio a acreditar, parece concluir la SC, en tanto el primer extremo del argumento no aparece discutible, en función de los conocimientos del abogado al momento del acuerdo. Lo dirimente, reitero, es que el peticionante pruebe que, de no ser por los errores del abogado, no habría admitido su responsabilidad.

En este caso, la invalidación de la confesión, no habría alterado el resultado de su acuerdo.

            Cabe transcribir, previo a concluir el relato de lo ocurrido en los casos citados, lo que la SC ha dicho a fin de diferenciar los planteos de defensa ineficaz según se trate de un juicio oral o de un acuerdo como el celebrado por Moore:

“Un juicio oral ofrece el registro completo y los antecedentes de hecho que permiten limitar y aclarar algunas de las elecciones efectuadas por el abogado. Incluso la retrospección [hindsight, en el original] no alcanza cuando las elecciones del abogado fueron razonables y legítimas basadas en predicciones de cómo se desarrollaría el juicio. La retrospección y las segundas opiniones [second guesses, en el original] también son inapropiadas y más aún  cuando la admisión de culpabilidad se efectúa sin haberse desarrollado un juicio oral completo o cuando, como en este caso, la fiscalía todavía no se había decidido por los hechos respecto de los cuales formular la acusación. La incertidumbre agregada que resulta de la inexistencia de un registro formal y completo, así como de una historia que exhibir acerca de cómo habrían operado las acusaciones en el juicio, actúan en contra de la parte que alega una asistencia inadecuada. El abogado también enfrenta esa incertidumbre. Hay una carga más sustancial en el peticionante para demostrar que hubo asistencia ineficaz”.

Un último caso de la jurisprudencia del Alto Tribunal norteamericano merece ser atendido.

4. El caso “Florida v. Nixon”[29]. En un hecho bastante cruento, ocurrido en agosto de 1984, una mujer fue encontrada muerta al costado de la ruta. La evidencia en el lugar dirigió la investigación hacia Joe Elton Nixon, quien ya había confesado su responsabilidad con su hermano y su novia, confesión que reiteró al interrogarlo la policía.

Según surge del relato de los hechos que hizo el juez Ginsburg-a cuya opinión adhirieron los restantes jueces de la SC-  a pesar de que, al momento de presentarse formalmente la acusación (indictment), la fiscalía ya había recogido mucha evidencia en pos de su caso, el defensor oficial de  Nixon alegó la inocencia de su cliente.

Luego de entrevistar a los testigos de cargo, el abogado tomó conciencia de la fortaleza del caso de la acusación y, con ello de la culpabilidad de su cliente. Fue entonces que comenzó negociaciones a fin de que el fiscal, a cambio de una admisión de culpabilidad de Nixon, resignara pedir la pena de muerte. Ya que el fiscal no se resignó a perder la posibilidad de pedir esa pena, las negociaciones concluyeron.

Frente a este panorama, el abogado, de nombre Corin, decidió enfocarse en la fase de la pena.

Esta estrategia, pensó Corin, le permitiría dedicarse de lleno a obtener prueba sobre los problemas emocionales y la inestabilidad mental de Nixon a fin de obtener una morigeración en la pena y, además, evitar que una defensa más agresiva en la etapa de juicio comprometiera su éxito en la de la discusión sobre la pena.

Según diría más tarde el abogado, conocía a Nixon por haberlo asistido en otros casos y, aunque trató de consultar esta estrategia con él, no pudo obtener de su cliente más que silencio.

En las etapas previas del juicio, al seleccionar al jurado, Nixon habría tenido episodios de violencia que motivaron que Corin propiciara, con autorización del juez, que Nixon no estuviera presente en el juicio.

Así, y ya en curso el juicio, Corin consumó su estrategia y se enfocó en la fase de la discusión de la pena: durante el debate sobre la responsabilidad de Nixon no intervino para contrainterrogar a los testigos ni presentó un caso para la defensa, simplemente reconoció ante el jurado la culpabilidad de su defendido. Sí intervino, de todos modos, para objetar ciertas instrucciones al jurado y la introducción de pruebas fotográficas al debate.

Llegado el momento de discutir sobre la pena a imponer, Corin desplegó su plan: citó a declarar a familiares, psiquiatras y psicólogos, quienes se refirieron a los problemas emocionales de Nixon. La Fiscalía, aquí, casi no participó.

Concluido entonces el proceso, el jurado, recomendó la imposición de la pena máxima, la que el juez impuso, sin perjuicio de elogiar la actuación del abogado defensor.

Nixon recurrió a otro abogado, quien apeló la sentencia alegando la ausencia de una verdadera defensa para su ahora cliente durante el juicio, conforme la jurisprudencia de la SC en “United States v. Cronic”[30].

Fracasado ese reclamo, Nixon intentó una nueva acción (postconviction relief) que sí tuvo acogida por parte de la Suprema Corte del estado de Florida, que ordenó la realización de una audiencia sobre el tema, ya que, en contravención con el precedente “Boykin v. Alabama”[31], se había inferido del silencio de Nixon una decisión que, en el caso, debía equipararse a un verdadero guilty plea. En la instancia de reenvío, sin embargo, el Tribunal estimó que, en el marco de las relaciones entre Nixon y Corin el silencio del primero fue una forma de consentir la estrategia del segundo.

La Suprema Corte estadual ordenó un nuevo juicio, lo que motivó la intervención de la SC federal que, finalmente, revocó esa decisión.

La SC debió decidir aquí si constituía un asesoramiento legal ineficaz el hecho de que el abogado reconociera en el juicio la responsabilidad de su cliente sin haber obtenido, previamente, su consentimiento expreso para ello.

Si bien la SC consideró que no era necesario que el cliente consintiera todas las decisiones tácticas que un abogado puede tomar en un juicio, la decisión sobre ciertas cuestiones no podía ser delegada. Entre ellas, la renuncia a un derecho.

En ese sentido, la SC retomó su jurisprudencia anterior, que establece que la última autoridad para decidir sobre la declaración de culpabilidad, la renuncia a ser juzgado por un jurado, a apelar el fallo o a testificar en el juicio, corresponde al acusado[32].

La regla para estos casos prescribe que el abogado no sólo deba consultar a su cliente sobre estas decisiones, sino  que también deba obtener su consentimiento para proceder conforme a ellas.

 Si bien la SC admitió que una admisión de culpabilidad, bajo la modalidad del guilty plea, equivale a una condena y no puede ser decidida en solitario por el abogado, no siendo suficiente la conformidad tácita del imputado, entendió que el caso de Nixon no podía asimilarse a ese supuesto: Nixon, dijo Ginsburg, retuvo en todo momento sus derechos.

Es que, a criterio de la SC, la Fiscalía estaba obligada a presentar evidencia para probar su caso. Además, la defensa trató de excluir cierta evidencia que le era perjudicial al imputado. En todo caso, dijo, hubo un verdadero juicio.

Agregó que las consultas de Corin con Nixon no tuvieron respuesta y que Nixon demostró cual era su actitud en general durante las audiencias preliminares: en ese contexto, su silencio, hizo razonable la decisión del abogado.

Llegando al holding  de la decisión, la SC dijo que la Corte de Florida aplicó los estándares de “United States v. Cronic”, que presume que existe un asesoramiento ineficaz, cuando en verdad debió haber examinado si la conducta de Corin fue irrazonable a la luz del único parámetro de la SC sobre el punto: “Strickland v. Washington”.

En función de ese parámetro, dijo la SC que la conducta del abogado de Nixon durante el juicio no había sido irrazonable: fracasadas las negociaciones para que el fiscal abandonara su pedido de la pena máxima, concentrarse en la etapa de la discusión de la pena era correcto, máxime tratándose de un caso de pena capital, en el que el abogado analiza en conjunto ambas fases del proceso.

 Si la estrategia de defensa, bajo los estándares de “Strickland v. Washington”, es razonablemente correcta, aun si el imputado guarda silencio, nada más hay para discutir.

5. Conclusiones preliminares.

5.1. En el caso “Padilla v. Kentucky”, la SC impuso expresamente a los defensores en sede penal una obligación de advertencia de las consecuencias no penales de una condena consentida. De no haber sido otorgado ese asesoramiento de modo eficaz y de poder acreditar ello el condenado, el consentimiento para la condena -admisión de culpabilidad- puede ser revocado.

Más allá de las consecuencias de este tipo de decisiones en el esquema general del plea bargaining, podemos enfocar nuestro interés en la necesidad de trasladar esta postura al contexto local, ya que nuestra legislación migratoria, como veremos, prevé una hipótesis similar a la suscitada en el caso de Padilla.

 5.2. En cuanto al caso “Premo v. Moore”, vemos allí como la SC distinguió el contenido del estándar de asesoramiento técnico eficaz, según se ejercite en el contexto de un juicio oral o en el marco de las negociaciones que concluirían en un acuerdo sobre la sentencia y la pena a imponer. Lo propio ha hecho la SC en “Padilla v. Kentucky”, al identificar dicha instancia (de negociación) como el campo donde debe ejercitarse el control sobre la calidad del consejo legal recibido por el imputado.

            La necesidad de establecer esta distinción obedece a dos motivos. El primero tiene que ver con la indudable preeminencia que se ha atribuido a la etapa de juicio a efectos de definir y caracterizar el derecho de defensa. Esto parece ser consecuencia lógica del hecho de que, en verdad, el modelo adversarial gira y se desarrolla en torno a ese momento.

            Sin embargo, en vista de las estadísticas, ya relevadas, que dan cuenta de que la mayoría de los procesos penales en los EE.UU. se resuelven mediante el sistema del plea agreement, parece acertado coincidir con ZEIDMAN, quien destaca la sobreestimación que se hace de las actividades relacionadas con el juicio, en perjuicio del análisis de las condiciones en que se presta el asesoramiento o consejo legal previo a dicha instancia[33].

            El escaso interés de la doctrina por analizar los requisitos constitucionales del consejo técnico en ese ámbito, se contrapone con la importancia que, en los hechos, tiene la información legal que recibirá el imputado al decidir si ir a juicio o no.

            La postura tradicional de la jurisprudencia, según surge de la investigación de ZEIDMAN (previa al dictado de los fallos de la SC aquí analizados), difería entre considerar que era el imputado quien en última instancia decidiría respecto de la utilidad de aceptar un acuerdo y en estimar que el rol del abogado no debía ser en absoluto neutral, atribuyéndole al abogado un deber de aconsejar sobre la conveniencia de una u otra decisión, consejo éste que, según las circunstancias, debía ser tan profundo como para alcanzar el deber de persuadir al acusado si con ello se le aseguraba una mejor situación a futuro.

            5.3. La otra cuestión que impone efectuar la distinción referida-entre la asistencia en el juicio y el consejo brindado fuera de él- radica en diferenciar las consecuencias que un error en una u otra puede implicar.

            Destacaba ZEIDMAN, así, que un consejo técnico que urgía a rechazar un acuerdo y, en consecuencia, hacer uso de la oportunidad de defensa que ofrece el juicio oral, por erróneo que fuera, no merece reparación alguna ya que la sexta enmienda de la Constitución estadounidense no ampara más que un consejo técnico que garantice un juicio justo. Si el juicio, en esta hipótesis, se realiza en forma intachable, aunque tenga como resultado una consecuencia más perjudicial (como ser que la pena fuera más grave que la ofrecida en las negociaciones), el estándar de la SC sobre defensa efectiva no era aplicable.

            Partiendo del test ofrecido por la SC en el caso “Strickland v. Washington”, no habría perjuicio para quien cuenta con la oportunidad de ir a juicio, aun cuando se pudiera acreditar deficiencias en el consejo legal para no aceptar un acuerdo.

            Esta interpretación ha sido sostenida más recientemente por TINMOUTH[34], quién postula que la garantía tal cual aparece consagrada por la sexta enmienda fue interpretada por la SC en un sentido limitado: el derecho a la asistencia efectiva de un abogado sólo resulta reconocida a efectos de garantizar que el acusado obtenga un juicio justo.

Esta idea surge de lo resuelto en el caso “United States v. Cronic” (ya citado) y fue luego seguida, según afirma TINMOUTH, por otros casos de la SC, en los que se sostuvo que no existe perjuicio si el consejo legal no tiene efecto alguno en la posibilidad de que, de todos modos, el acusado reciba un juicio justo.

            La ausencia de perjuicio impide que quien haya sido condenado en estas condiciones, es decir, luego de un juicio, pueda postular la revocación de la condena sufrida, amparándose en el erróneo asesoramiento de su abogado en torno a un acuerdo sobre la pena.

            Sin embargo, un artículo previo al de TINMOUTH ofrece una opinión distinta[35].

            En él, HARRISON, advierte que, si bien la SC ha ligado tradicionalmente el derecho al asesoramiento eficaz de un abogado con la idea de un juicio justo, tal criterio debería ser reexaminado, a la luz del avance experimentado -en cuanto a su uso- por la práctica del plea agreement.

            Es que, si bien la SC dio un fuerte espaldarazo a la legitimidad del instituto, como hemos visto, no menos cierto es que ese Tribunal jamás le atribuyó la calidad de un derecho constitucional, en tanto hasta su presentación ante el juez y su materialización en una sentencia“…no priva al acusado de su libertad o de algún otro interés constitucionalmente protegido”[36].

            Esta perspectiva, a falta de un estándar definitivo de la SC, ha generado una disparidad de criterios entre los distintos tribunales federales y locales respecto de la viabilidad de los planteos de quienes alegan que el error en el abogado los indujo a no celebrar un acuerdo, ir a juicio y, con ello, verse perjudicados.

            Esta incertidumbre, teórica más que práctica, ya que rigen en cada jurisdicción los criterios del respectivo tribunal superior, al menos hasta que no se pronuncie la SC, nos obliga, como adelantamos, a dar cuenta de la versión opuesta a la de TINMOUTH.

            Así, si bien es cierto que el no acuerdo sobre la pena -incluso motivado por un defectuoso servicio del abogado- no impide acceder al juicio garantizado por la Constitución, no lo es menos que, como decíamos, si el derecho a contar con un abogado requiere de la provisión efectiva de ese asesoramiento, cada vez que una persona participe de cualquier instancia de un proceso criminal asesorada por un abogado, el consejo de este, debe ser eficaz. Esto vale también para la etapa de las negociaciones previo a ingresar a la instancia en que se formula el plea en uno u otro sentido.

            Siguiendo a HARRISON, aunque el mecanismo del plea bargaining no constituya per se un derecho, la presencia de un abogado impone que su consejo técnico sea adecuado, máxime, como bien resalta la autora, tratándose de acusados carentes de recursos, cuyas posibilidades económicas no permiten realizar las investigaciones previas que, a alto costo, permiten conocer la fortaleza del caso del fiscal y, por ende, robustecerse al momento de negociar[37].

            Uno de los argumentos opuestos a la opinión de HARRISON, por otra parte, asimila el plea bargaining a un contrato y, por ende, una lucha por lograr el mejor acuerdo posible. Así, la falta de acuerdo sobre la pena, que implica la necesidad de llevar el caso a juicio, supone que no existe compromiso alguno por mantener la oferta realizada, en tanto el fiscal, al fracasar las negociaciones deberá afrontar el costo que un acuerdo hubiera ahorrado. Permitir al acusado, condenado luego del juicio, una nueva chance para obtener un acuerdo más favorable, sería contrario a la lógica contractual.

Sin embargo, en la medida en que esa negociación representa una instancia más del proceso, debiera regirse por las mismas reglas que, en el diseño constitucional, garantizan su legitimidad: si una de las partes desconoce las reglas que rigen ese acuerdo y necesita asesoramiento, éste debe ser eficaz para legitimar el proceso en cuestión.

Sin embargo, se presenta un problema: de prosperar un reclamo en estas condiciones, los remedios tradicionales no serían apropiados.

 En los casos de “Padilla v. Kentucky” y “Premo v. Moore”, ambos imputados habían suscripto un acuerdo. Luego, con distinto éxito, reclamaron la revocación de la condena, por entender que no habían contado con la asistencia técnica adecuada previo a admitir su responsabilidad. La aceptación de tal pedido conllevaba la necesidad de revocar el acuerdo y ordenar la realización de un juicio. El razonamiento que sustenta este tipo de decisión, parte de la base de restituir al peticionante un derecho al que había renunciado, sin perjuicio de que el beneficio de este proceder fuera eventual, ya que el jurado podía, llegado el caso, imponerle una pena más grave que aquella negociada con el fiscal.

¿Cómo remediar, entonces, un caso de defensa técnica ineficaz ante un acuerdo no concretado y un juicio que concluye en condena? Aquí ya hubo un juicio y reiterarlo carecería de sentido, a menos que, como indica HARRISON, sea una forma no muy sutil de instar al fiscal del caso a volver a negociar con el imputado lo cual, en la práctica, parece improbable: las pruebas probablemente no sean las mismas y el fiscal carecerá de incentivos de intentar un objetivo ya logrado.

            Esa incertidumbre respecto de la forma en que podría satisfacerse a aquel que se ha visto perjudicado por su abogado, quita mucha fuerza a la postura que sostiene que el derecho a una asistencia técnica ineficaz también vale para estos casos. De todos modos, como se viene diciendo, la falta de un pronunciamiento expreso de la SC sobre el punto mantiene el tema abierto.

            5.4. El último caso ha sido el más complejo. Si bien en “Florida v. Nixon” no se trató de un acuerdo sobre la pena, las cuestiones allí discutidas obligan a considerar cómo se dividen las funciones abogado e imputado respecto de decisiones que, como en el plea bargaining, implican resignar un derecho que, en el caso, es el de resistir u oponerse a la acusación.

            Esta tarea no es simple. Como veremos en la segunda parte de este trabajo, la doctrina nacional ha procurado responder el interrogante.

            En el derecho norteamericano, la cuestión ha merecido análisis serios, como el de ALSCHULER[38].

            Este autor entrevistó a fiscales, jueces y abogados defensores, en distintos estados norteamericanos durante un año (1967-1968). Esas entrevistas sirvieron de base a una serie de artículos[39], todos ellos dirigidos a analizar las características y problemas que generaba la práctica del plea bargaining en el sistema de justicia estadounidense.

            Particularmente, nos interesa analizar aquí las observaciones de ALSCHULER respecto de la labor de los abogados defensores en orden a este procedimiento.

            En su investigación, ALSCHULER advirtió que la práctica generalizada de los acuerdos en cuestión pervertía la relación entre cliente y abogado[40]: en las entrevistas con los abogados, muchos de ellos pusieron de manifiesto las estrategias a las que recurrían a fin de incitar a su cliente a aceptar los acuerdos ofrecidos, asumiendo un rol muy distinto al de un confidente leal a los intereses de su representado[41].

            En la medida en que los intereses particulares de los abogados, prevalecen por sobre los del imputado, la responsabilidad final por la decisión resulta más difícil de atribuir.

            Los intereses personales de los abogados, según surge del estudio del autor citado, se vinculaban o bien con la necesidad de descargar el exceso de trabajo o bien con la intención de no poner en juego el prestigio o la reputación en un juicio con resultado adverso. Estas motivaciones, muchas veces se reflejaban también en la idea de que debía ser el defensor quien, en definitiva, tomara las decisiones relevantes:

“La mayoría de los abogados defensores están de acuerdo en que es el cliente quien decide por sí mismo si admitir la culpabilidad o no, pero usualmente adhieren a esta proposición de forma restringida o en sentido puramente técnico. Su idea no es que un cliente pueda instruir a su abogado a defenderlo en un juicio, sino, simplemente, que el cliente es libre de buscar a un nuevo abogado cuando esté insatisfecho con la elección de su abogado sobre cómo declararse”[42].

            A criterio de ALSCHULER, la asunción del riesgo de ir a juicio vale la pena y, en consecuencia, la única solución a los problemas advertidos es la total abolición del plea bargaining.

            Los problemas que genera esta práctica, sólo esbozados aquí pero tratados en profundidad por el autor, se presentan al otorgar oportunidades para los defensores que resultan incompatibles con su rol de patrocinante y asesor en procura del resguardo de los intereses de su cliente.

            Un abogado interesado en disminuir las resistencias de su asistido frente a la opción de ir o no a juicio[43], probablemente ejercerá estrategias opuestas a las que se esperan  de él en el modelo adversarial pero, no sin cierta ironía, plenamente acordes  con lo que se espera de él al disponerse a negociar una pena (más leve) para su cliente.

            El caso “Florida v. Nixon” trae al primer plano este problema. La relación entre defensor y defendido asume, indudablemente, caracteres diferentes según este vínculo se establezca o no en el marco de preparar y celebrar un debate. Estas diferencias, en cuanto ponen en juego la efectiva asistencia del imputado, ponen en duda la legitimidad del instituto en cuestión.

            Otras posturas, de todos modos, ven en la distinción de funciones entre abogado y cliente, una creciente autonomía del último, lo cual favorecería uno de los propósitos encomiables del instituto en cuestión, ya no pragmáticos, sino éticos:

“Esta teoría del plea bargaining asume que es algo bueno que el acusado participe en decisiones importantes que afectan su vida. El plea bargaining permite al imputado adueñarse y responsabilizarse por la conducta criminal que llevó a su acusación y así comenzar el proceso de rehabilitación y justicia restaurativa que es necesario para reparar el daño y, eventualmente, reintegrarlo a la comunidad. La autonomía del modelo de  “fortalecimiento” sugiere que cuando el imputado puede participar significativamente en el proceso que lleva a su admisión de culpabilidad, va a estar más comprometido con su resultado, más predispuesto a aceptarlo como legítimo y más pasible de beneficiarse de sus términos a nivel penológico”[44]. 

Esta concepción habilita una visión más compleja de las situaciones que generan el instituto del plea bargaining pero excede el objeto de este texto.

Parte II. La situación en el derecho federal argentino: defensa efectiva y juicio abreviado

En cuanto a lo que podemos llamar la cuestión de conciencia de los defensores, su deber no es juzgar, sino combatir. Saben que la justicia exige de ellos el combate. Lo que ellos dicen, no debe ser considerado en sí, sino en función del necesario contraste con las afirmaciones del adversario. Ellos se asemejan a dos caballos de tiro cada uno de los cuales, en el esfuerzo común, arrastra el carro por su parte; pero si no lo hiciesen así, el carro se desviaría hacia la parte del otro.

(CARNELUTTI, Francesco.: “Cómo se hace un proceso”) [45]

1.     Juicio abreviado y expulsión del país. La ley 24.825 (B.O.: 18 de junio de 1997) incorporó al Código Procesal Penal de la Nación el art. 431 bis que regula el denominado Juicio Abreviado. Este instituto recoge el plea bargaining norteamericano de un modo bastante fiel, en comparación con los otros países que han hecho lo propio[46].

            Por su parte, la ley 25.871 (B.O.: 21 de enero de 2004), recientemente reglamentada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 616/2010 (B.O.: 6 de mayo de 2010) legisla sobre las consecuencias que cabe atribuir a la imposición de una condena cuando de un ciudadano extranjero se trata.

            En lo que aquí interesa, el art 431 bis del CPPN prevé la posibilidad de que el imputado en un delito cuya pena sea inferior a la de los 6 años de privación de libertad preste su acuerdo para la imposición de una pena acotada al máximo referido, a cambio de admitir la responsabilidad por el hecho imputado.

            Es de la sustancia del instituto que tanto la adjudicación de responsabilidad como la discusión sobre el monto de la pena a imponer formen parte de un acuerdo entre fiscal y defensa y no sea producto de la decisión de un Tribunal luego de celebrarse el debate oral y público, en el que se habría desarrollado, en plenitud, el contradictorio. 

            En materia migratoria, el esquema vigente relaciona la imposición de una pena con sendas consecuencias en materia de permanencia de ciudadanos extranjeros en el territorio argentino. Ello luce plasmado en el art. 29 inc. c) de la ley 25.871[47], y en los arts. 62, 63 y 64 del mismo texto normativo[48].

            En función de dichas normas, la imposición de una sentencia condenatoria adquiere, a los efectos de la permanencia de un extranjero en el país, una importancia extrema.

            La voluntariedad de la admisión de culpabilidad asume, por obvio que parezca advertirlo, una relevancia fundamental a efectos de tener por válido el acuerdo prestado por el imputado -conformidad, en la redacción legal-. Dicha manifestación, por lo demás, sólo puede ser expresión de voluntad cuando ha concurrido a conformarla, la asistencia del defensor.

            Para comenzar a hilvanar un intento de reflexión sobre el asunto, me parece apropiado recurrir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -la CS en adelante-.

2.            La jurisprudencia de la Corte Suprema: “Romano” y “Arduino”. La CS no ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del asunto, como sí ha ocurrido en los EE.UU. de Norteamérica al resolver la SC, como hemos referido en la Parte I de este trabajo, el caso “Padilla v. Kentucky”.

Sin perjuicio de ello, el problema no ha pasado inadvertido.

En efecto, el Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS- en su informe anual correspondiente al año 2005, refería lo siguiente:

            “… (S) e ha dado una situación muy particular debido a la falta de información sobre las consecuencias de la aceptación del “juicio abreviado” para las personas migrantes. (…)En los casos de MP [nota al pie omitida]  y RPLP [nota al pie omitida], tanto los jueces como el defensor oficial omitieron informar a los imputados que -en caso de llegar a un acuerdo- la DNM [Dirección Nacional de Migraciones] los iba a expulsar. Durante los procedimientos del “juicio abreviado” se celebraron varias audiencias; sin embargo, a ninguno de ellos se le informó acerca de las consecuencias que acarrearía la aceptación de la condena. Por esta razón se solicitó a la DNM que no considerara como una causa válida la existencia de la condena, por estar viciada en uno de sus elementos esenciales, el consentimiento. En estos casos, el Estado no ha cumplido con el deber contenido en el artículo 9 de la ley 25.871, el cual señala que: “Los migrantes y sus familiares tendrán derecho a que el Estado les proporcione información acerca de: a) Sus derechos y obligaciones con arreglo a la legislación vigente; […] La autoridad de aplicación adoptará todas las medidas que considere apropiadas para difundir la información mencionada [sic] […]”[49]. 

            La existencia del problema, como se advierte, compromete al Estado nacional en el ejercicio de sus tareas dirigidas a garantizar los derechos humanos de los habitantes del país (art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cfr. art. 75 inc. 22 de la CN).

            La forma en que el Estado nacional cumple esta obligación es, evidentemente, el problema a resolver.

            Si bien el CPPN pone en cabeza del órgano judicial el control de los requisitos que debe cumplir un acuerdo del estilo de los analizados, resulta escaso el nivel de detalle con que intenta ese objetivo.

            Más aún, el texto legal hace eje en la verosimilitud de la admisión de culpabilidad efectuada, en función de su concordancia con las pruebas recabadas en la instrucción de la causa, y no tanto en la voluntariedad de esa “conformidad”.

La audiencia de visu que prevé el art. 431 bis (punto 3) no parece representar más que una formalidad, ligada a la prescripción del art.41, inc. 2°, in fine del CP, atinente a la imposición de la pena, acto que exige un previo contacto con el imputado, anacrónico en el vigente régimen del juicio oral, pero cuya importancia resurge con la adopción del proceso abreviado, que supone la desaparición del debate como antecedente necesario para la imposición de una pena.

No son en absoluto infrecuentes los reclamos ligados a casos tramitados bajo el régimen del juicio abreviado en los que el Tribunal del caso excede los límites que en principio le impone el acuerdo al que han llegado las partes.

 Ello ocurre, muchas veces, cuando a la par de la pena pactada por el hecho -por el cual la causa fuera llevada a juicio-, se acuerda además sobre la pena única a imponer, en función de lo prescripto por el art. 58 del CP. Lo propio ocurre cuando la forma de cumplimiento de la pena pactada es modificada por el Tribunal o, también, cuando sin existir una declaración expresa en el acuerdo sobre un punto accesorio de la sentencia -revocación de la libertad condicional o reincidencia- el tribunal la incluye en su veredicto.

Estos casos involucran aspectos del acuerdo que no son considerados directamente vinculados con los hechos de la acusación, sino con causas en trámite o ya resueltas, cuyos efectos subsisten, en cuanto al régimen general de la pena.

El 28 de octubre de 2008, la Corte decidió el caso “Romano, Hugo Enrique s/ causa n° 5315” (Fallos 331: 2343) en el que una pena única fue impuesta luego de celebrarse un acuerdo de juicio abreviado, sin que la imposición de aquella fuera incluida en el acuerdo que fuera presentado al Tribunal Oral.

            La defensa recurrió la sentencia hasta lograr la intervención de la Corte.

            Al resolver, la Corte tuvo en cuenta que la imposición de la pena había sido posible por haberse tramitado el proceso conforme la regulación legal del juicio abreviado. Por ello, desestimó la interpretación de la CNCP sobre el art. 58 del CP, según la cual el Tribunal se encontraba habilitado para imponer, además de la pena acordada, la pena que contemplara también un antecedente penal anterior, por tratarse de una cuestión que debía resolverse oficiosamente y  que, por ende, era previsible para la defensa.

            Ya que al admitir el Tribunal el acuerdo presentado nada había dicho el Fiscal de la instancia, la defensa -según la CSJN- bien pudo suponer que se le correría nueva vista o que, en el mejor de los casos, la  pena única no sería impuesta.

            Tanto el voto confeccionado por la mayoría de la CSJN, compuesta por los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni,  como el concurrente- de los Dres. Fayt y Petracchi- contiene la siguiente expresión en sus (respectivos) considerandos 7°:

“… (S)on conocidas las dificultades interpretativas y de aplicación concreta que genera el art. 58 del Código Penal, y que hacen evidente el interés de las partes en introducir debidamente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su posición antes del dictado de la decisión”

            Ahora bien, lo cierto es que en “Romano” la discusión giraba alrededor de las facultades del  órgano judicial en relación con la limitación que para ellas supone el trámite de la causa de acuerdo al art. 431 bis del CPPN. En este caso, la única referencia efectuada respecto del asesoramiento técnico -transcripta antes- fue la de destacar la importancia que tiene la participación de la defensa en todas las cuestiones dirimentes para la suerte del imputado. Ya que el juicio oral no se había realizado, parece razonable proveer alguna forma de contradictorio también para este tipo de procedimiento.

            Más atinente al tema en estudio fue el caso tratado por la CS en el caso “Arduino”[50], fallado el 22 de marzo de 2005, ocasión en la que la Corte se enfrentó a un recurso interpuesto por quien, habiéndose acogido al trámite previsto por el art. 431 bis del CPPN, recibió una condena de seis años de prisión y posteriormente, por derecho propio, postuló que el instituto en cuestión no resultaba válido, atento el carácter coactivo que le atribuyó.

El defensor oficial, reacio al principio a fundar el recurso in pauperis de Arduino, finalmente fundó legalmente el recurso de casación. La CNCP rechazó el recurso, luego de lo cual, notificado personalmente que fuera el imputado, manifestó nuevamente su voluntad recursiva, esta vez para litigar ante la Corte Suprema. La Defensora ante ese Tribunal fundó el recurso de Arduino, postulando la nulidad del acuerdo de juicio abreviado realizado.

El Procurador General, a cuyo dictamen se remitió la mayoría de la Corte para rechazar el recurso interpuesto, luego de descartar que hubiera existido ausencia de voluntariedad o forma de coerción alguna respecto del recurrente, equiparó la situación del imputado que decide acogerse al instituto del juicio abreviado con la de aquellos particulares que, por propia voluntad, adoptan una decisión de la que luego manifiestan arrepentirse. Veamos:

“En este sentido, es criterio de V.E. que el sometimiento voluntario y sin reservas expresas a un régimen jurídico, obsta a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos: 320:1985 y sus citas), pues nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 323:3765 y sus citas)”[51].

Inmediatamente más adelante, traslada el Procurador su postura a otros aspectos relativos a la situación del imputado en el proceso penal:

“Tal es, en mi opinión, la situación acreditada en el sub júdice y a la luz de esos precedentes estimo que debe resolverse la cuestión, pues así como la voluntad del encausado es la que debe prevalecer para que una sentencia condenatoria no quede firme por la sola conformidad del defensor, también es jurídicamente relevante para decidir su acogimiento al régimen de juicio abreviado -que requiere "la conformidad del imputado"- cuando, como en el caso, ella se ha prestado en forma reiterada, según los recaudos que establece el artículo 431 bis del Código Procesal Penal, y no se ha acreditado ni invocado la existencia de elementos que permitan suponer que ha mediado algún vicio de la voluntad. Por lo demás, atribuir esa consecuencia a la falta de demostración de esos extremos, importa aplicar las pautas que V.E. ha elaborado para analizar la libertad del consentimiento prestado por personas sujetas a un proceso penal en diligencias que, al igual que la de autos, requieren la manifestación de voluntad del afectado, como son la declaración indagatoria (Fallos: 311:340 y 345; 318:1476) y la autorización del interesado para el registro domiciliario practicado sin orden judicial (Fallos: 324:3764 y sus citas), en los cuales al descartarse que haya mediado alguna clase de coacción para la celebración del acto, no es posible desconocer su validez.”

Este razonamiento merece algunas críticas.

No parece apropiado comparar la libre voluntad del imputado al decidirse a adoptar el mecanismo previsto en el art. 431 bis del CPPN, con su participación en otros momentos procesales.

Mientras que al notificarse de una resolución que puede generar un agravio, el defensor y su asistido ejercen facultades autónomas y, al momento de participar en un registro domiciliario es evidentemente improbable que el defensor esté presente[52], al momento de intervenir en las negociaciones vinculadas a un acuerdo de juicio abreviado el imputado deberá, ineludiblemente, complementar sus conocimientos del derecho aplicable con la información que brinde aquel a quien el Estado ha impuesto el deber de asesoramiento pleno.

En orden a la equiparación con la participación durante el acto de declaración indagatoria, las diferencias pueden marcarse más sutilmente, en torno a la menor importancia del acto en el marco del proceso, ya que una admisión de culpabilidad en esa ocasión - y a fin de extremar la hipótesis que asimila uno y otro acto- no excluye la realización de los demás actos de investigación ni impide que el defensor, por su parte, ejerza actos contrarios a la voluntad de su asistido, tendientes a desacreditar la acusación.

 Además, aún sin aquel dato, la declaración indagatoria, en la medida en que se trata de un claro acto de defensa -material- no vincula de modo alguno al declarante ni con sus dichos ni con las consecuencias de su manifestación; incluso su silencio como evidente ausencia de expresión de voluntad alguna -a diferencia de la alegada “conformidad” referida por el texto legal del CPPN- carece de valor procesal.

Al resolver, si bien la CS se remitió a lo postulado por el Procurador en los puntos I a IV se su dictamen –relacionado con la interposición oportuna del recurso- y resolvió el caso en los términos del art. 280 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, no hizo suyos los argumentos esgrimidos por el PGN que hemos transcripto más arriba.

Este silencio, al menos, permite considerar que la CS no comparte las manifestaciones del PGN. De todos modos, ello no basta para identificar algún criterio general de la CS sobre el asunto.

Aunque existen referencias concretas y recientes al concepto de defensa técnica eficaz por parte del Alto Tribunal, ninguna de ellas ha logrado ser lo suficientemente amplia como para permitirnos adoptar una solución aceptable para casos como los presentados hasta ahora[53].

3.            La teorización del contenido del derecho a contar con una defensa técnica en el marco del juicio abreviado. BOVINO, uno de los principales críticos del mecanismo de juicio abreviado[54], ha expuesto, entre muchos otros argumentos contra la constitucionalidad de dicho instituto, uno que hace eje en la alegada violación del derecho de defensa en juicio:

“El Estado está obligado a garantizar el derecho de defensa en juicio. Ello no significa que el imputado no tenga derecho a confesar, si así lo desea. Pero la confesión del imputado, por su contenido autoincriminatorio, no es, ni puede ser, un acto defensivo. De allí la prohibición de toda confesión forzosa y la irrenunciabilidad de la defensa técnica. La defensa implica un mínimo de resistencia ante la imputación, y no colaboración con ella”[55].

Si bien otros autores han destacado la posibilidad que se abre para mejorar la situación del imputado con la formalización de negociaciones entre fiscal y defensor[56], el argumento, desde el punto de vista de los principios básicos del proceso penal, resulta difícil de rebatir.

            Sin perjuicio de ello, la preeminencia que ha adquirido el procedimiento abreviado frente a otras formas de litigar los casos penales obliga a considerar cómo debe ejercerse la defensa técnica en estos supuestos; máxime si, como ha sido el caso en nuestro país, son pocos los jueces que sostienen la inconstitucionalidad de esta práctica.

            En particular, correspondería analizar la labor del defensor técnico respecto de la formación de la voluntad del imputado.

            Si trasladamos a nuestro contexto razonamientos como los de CHIN y HOLMES, quienes refieren que más del 90 por ciento de los casos criminales se deciden cuando el imputado decide declarar su culpabilidad por los hechos imputados (guilty plea), deberemos coincidir en que el servicio más importante que presta el abogado defensor en los procesos criminales es recomendar a su defendido sobre la conveniencia de apelar a esta herramienta[57].

            Parte de ese asesoramiento, indudablemente, debe atender a las consecuencias posibles de una admisión de culpabilidad y un acuerdo sobre la pena a imponer.

            El interés por develar el alcance de las funciones del defensor técnico debe tomar en consideración el hecho de que las teorías a las que podemos recurrir para cumplir ese objetivo suelen enfatizar en aspectos del rol del abogado que poco tienen que ver con su actuación en procedimientos consensuales como los aquí examinados.

En ese sentido, una caracterización como la efectuada por MAIER permite destacar las diferencias que corresponde establecer al observar la tarea del abogado defensor cuando de institutos alternativos se trata. En efecto:

            “… (E) l defensor jurista cumple varias funciones sustantivas distintas en relación a quien es perseguido penalmente: algunas veces brinda su asistencia en temas propios de su conocimiento especial…; otras veces representa al imputado…; y, en otras ocasiones por fin, ejerce facultades exclusivas, propias de él, que no le corresponden al imputado (…). Lo característico de la posición del defensor es, en verdad, un calificativo de cualquiera de aquellas funciones: la mayor o menor autonomía respecto de la voluntad del imputado, según la cual el defensor ejerce sus labores en el procedimiento. Entre nosotros, esa autonomía es casi total, en el sentido de que el defensor ejerce sus facultades conforme a su propia voluntad y estrategia, incluso en discrepancia con el imputado, siempre que respete su primer mandamiento, el de abogar en su beneficio”[58].

La autonomía a la que se refiere MAIER, debe ser reconsiderada a la luz de casos como los aquí comentados, en tanto, como el mismo autor destacara algunas páginas antes:

“Ciertamente, se trata de una facultad del imputado, que sólo a él le pertenece -no así a su defensor-, el prestar su consentimiento con el requerimiento fiscal para la tramitación del juicio abreviado, pero esta facultad no constituye el ejercicio de un derecho defensivo, sino todo lo contrario –se podría decir, en la práctica, su renuncia a defenderse -, pues habilita una condena sin juicio previo, característica que le ha valido a este procedimiento críticas enormes”[59].

 Si bien es la voluntad del imputado la que determina la implementación del régimen previsto en el art. 431 bis del CPPN, el problema radica en considerar las condiciones de validez de tal manifestación que, en términos de BOVINO, supone la disposición del imputado a abdicar su derecho a resistir la imputación en su contra. Vemos así como la intervención del defensor técnico no suple la del imputado pero adquiere matices diferentes de los habitualmente asignados.

 El consentimiento, recurriendo a terminología propia de otras disciplinas jurídicas, no puede ser más que uno informado.

4.        Los remedios ante una eventual violación al derecho en juego. Más allá de la dificultad que supone acreditar que un imputado ha sido mal asistido, una de las cuestiones que queda por analizar es cuál será el mecanismo adecuado para salvar dicha deficiencia.

En nuestro sistema, la respuesta habitual suele ser la declaración de nulidad del acto viciado; en este caso, del acuerdo suscripto.

La ausencia de un asesoramiento competente al momento de celebrar un acuerdo de juicio abreviado compromete la garantía de todo imputado a contar con una defensa técnica efectiva. El perjuicio que deviene de este vicio demanda una respuesta que prive de efectos el acto celebrado.

Esta solución se encuentra prevista en el CPPN, cuyo art. 167 (inc. 1°) establece la consecuencia para el incumplimiento de la prescripción que impone la necesaria asistencia del abogado al momento de prestar el imputado su conformidad con el trámite en cuestión[60].

Como bien explica BINDER, la forma procesal que impone el código de rito debe ser preservada cuando con ello se logra reestablecer el principio constitucional lesionado: como tal, la forma cumple una función de garantía. Cuando el restablecimiento de la forma no va en procura de ese objetivo, al colocar al imputado en una situación más perjudicial, la sanción de nulidad carece de sentido[61].

Ello ocurre cuando, al revocarse una sentencia absolutoria, por acreditarse algún vicio en el trámite, se ordena la realización de uno nuevo, restaurando el proceso al momento previo a la de la existencia de los actos viciados, reiterándose los actos subsecuentes que hubieran perdido validez.

Esto tiene asidero, por caso, en el art. 471 del CPPN, que da pie a la realización del denominado “juicio de reenvio”: aquí, el Estado contará con una nueva oportunidad para sostener la acusación contra quien ya ha padecido un proceso penal.

Recientemente, la CS ha considerado insostenible esta posibilidad, habida cuenta de la lesión que supone para la garantía del ne bis in idem, y con remisión a la postura minoritaria del Alto Tribunal en anteriores pronunciamientos, ha declarado que la absolución dictada luego de celebrarse un juicio válido impide reeditar aquel debate, siempre que haya sido el acusador quien haya impugnado el primer pronunciamiento[62].

Este estándar, que sostuvieron en minoría Petracchi y Bossert al votar en el caso “Alvarado” (Fallos 321:1173, del 7 de mayo de 1998) no involucraría el supuesto en presencia del cual nos encontramos, ya que el perjuicio se concreta, en nuestra hipótesis, en la sentencia condenatoria que recurre el imputado. 

Sin embargo, dos motivos avalan la introducción de estas cuestiones en este punto.

Primero, debemos tener presente que la anulación del acuerdo, por haber sido técnicamente deficiente el consejo legal prestado, no puede implicar un perjuicio para el imputado que ha sido víctima de ese vicio.

En una primera hipótesis, si luego de un acuerdo suscripto por el imputado con motivo de un error en el asesoramiento de su defensor, el Tribunal de juicio decide absolver de todos modos, el vicio aparece saneado en la propia sentencia y, en consecuencia, la nulidad no parece un remedio razonable.

Más acorde con las situaciones involucradas en el caso, aparece otra opción  cuando  se debe celebrar un nuevo juicio luego de dictarse una condena que sobreviene a un acuerdo de juicio abreviado invalidado por deficiente asistencia técnica al imputado: la pena que el Tribunal del juicio nuevo -no habrá reenvio, en sentido estricto- decida imponer, no podría exceder en calidad o cantidad a la que resulte del acuerdo celebrado con el fiscal.

Esto es consecuencia del respeto al límite que impone la reformatio in pejus (ver cdo. 6° del voto de Petracchi en Fallos 329:1447).

Esta solución no permite atender, sin embargo, los supuestos en que la asistencia ineficaz haya sido determinante de la no concreción de un acuerdo que, concluido el juicio y la sentencia condenatoria consecuentes, hubiera resultado más favorable para el imputado. Lamentablemente, creo, la restauración de la lesión solo la podrá encontrar el imputado en el ámbito privado y, de modo indirecto, en el disciplinario.

5. ¿Voluntad recursiva vs. conformidad con el juicio abreviado?: El caso “Casimiro”. En orden a otro aspecto del tema en estudio, una situación singular se ha presentado con el caso “Casimiro, Jorge R.”, del registro de la Sala III de la CNCP[63].

Allí, un imputado que había suscripto un acuerdo de juicio abreviado y recibido una condena de ejecución condicional de tres años de prisión, interpuso recurso de revisión ante la Cámara.

De acuerdo a lo referido en la resolución, Casimiro fue condenado por el delito de abuso deshonesto agravado en perjuicio de una menor de edad, hija de su esposa. Ya que esa menor había declarado que el imputado, además de lo hechos incriminados, la había accedido carnalmente y esta circunstancia no formaba parte de la acusación por la que Casimiro había sido llevado a juicio, se extrajeron testimonios y se dio intervención a la justicia de instrucción.

En dicha instancia, el juez no tomó declaración a la víctima en orden al hecho nuevo por el cual Casimiro no había sido juzgado, sino que le pidió que ratificara su anterior declaración en aquel expediente. Sorpresivamente, supongo, la testigo no ratificó su relato anterior e indicó que había sido un invento. A todo esto, la sentencia respecto de Casimiro ya había sido dictada.

Esa declaración, según el recurrente, fue corroborada por la madre de la alegada víctima, motivó el sobreseimiento de Casimiro por el hecho nuevo y, a criterio de la defensa, permitía que procediera el recurso previsto en inc. 4° del art. 479 del CPPN, respecto de la condena recibida.

La CNCP rechazó el recurso, al considerar que el recurso pretendía un nuevo análisis de la prueba producida, en base a la declaración vertida en un expediente donde no se discutía sobre el objeto analizado en el primer juicio y que sólo permitía concluir que la supuesta víctima no había sido violada, pero no que no hubiera sido objeto de abuso sexual.

Al motivar su recurso, la defensa dijo que esa decisión –de admitir la responsabilidad por el hecho- debía “…atribuirse  a la elección de un resultado que pusiera término a un permanente conflicto familiar. Ello es así porque…era conciente (sic) del riesgo lógico de afrontar en un juicio oral y público, una acusación más gravosa”.

En respuesta a este planteo, la CNCP, en el voto del Dr. Tragant, al que adhirieron Riggi y Catucci, dijo que no debía soslayarse que la defensora que ahora asesoraba al recurrente “…fue también la asistente técnica de Casimiro a quien acompaño en la audiencia de implementación del juicio abreviado. En esa oportunidad, y no ahora, debió cerciorarse de la conveniencia o no de que su asistido aceptara su responsabilidad en el hecho, ya que si no lo era, debió desaconsejar tal extremo y avanzar, hasta demostrar su inocencia”.

En el sistema local, el acuerdo enmarcado en el juicio abreviado no puede involucrar, como sí ocurre en el derecho de los EE.UU., un compromiso de abstenerse de recurrir la condena impuesta.

La CNCP ha resuelto ya varios casos en los que los imputados, junto con sus defensores, impugnaban decisiones en las que el Tribunal iba más allá de la pena acordada o alteraba su calidad. No ha habido, que yo sepa, casos como el arriba relatado, en los que el remedio tienda a dejar sin efecto una condena que, al acceder al trámite del juicio abreviado, el imputado ha consentido tácitamente.

De atribuir otras salas de la CNCP el mismo contenido irrevocable a la admisión de responsabilidad, la suerte del más fundado de los recursos de revisión será similar a la del antes presentado.

Sin embargo, como era de esperar, ese no fue aún el fin de la historia pues la defensa oficial interpuso el recurso extraordinario federal que, rechazado, motivó la queja en la que el Alto Tribunal resolvió revocar el pronunciamiento de la Sala III de la CNCP, tildándolo de arbitrario por haber omitido responder satisfactoriamente el reclamo del imputado, sin evacuar medidas tendientes a despejar las dudas que generaba el nuevo testimonio de la supuesta víctima, basándose en afirmaciones dogmáticas[64].

Esta solución, motivó un nuevo pronunciamiento de la CNCP que parece haber puesto un fin a la cuestión, aunque sin resolver nuestro problema de fondo[65].

Existen otros pronunciamientos de la CS en los que, sin introducirse en la cuestión de fondo, ha analizado el modo en que corresponde evaluar la voluntad de quien ha suscripto un acuerdo de juicio abreviado, encontrándose pendiente un planteo ante la CS:

 a) En el caso “Chauque, Adriana Carolina y otro s/robo con armas en tentativa-causa n° 20.416-”( C.637.XLIII), resuelto el 3 de agosto del 2010, el Procurador había hecho notar que la cuestión federal a tratar por la CS debía ser considerada abandonada por el recurrente en tanto, encontrándose pendiente el planteo de nulidad efectuado, había suscripto un acuerdo de juicio abreviado.

La CS, por el contrario, entendió que cabía remitir la causa nuevamente a la instancia inferior-la CNCP- a fin de que resolviera el planteo de nulidad que, en el caso, involucraba el procedimiento de consulta vedado por la CS desde el precedente “Quiroga” (Fallos 327:6863), al que se remitió expresamente.

b) De ser el caso “Chauque” el único vigente en el repertorio de la CS, cabría concluir que la suscripción de un acuerdo de juicio abreviado no supone un abandono por parte del imputado a los reclamos vigentes, no resueltos. Sin embargo, en un caso más reciente[66] en el que se encontraba pendiente un planteo de prescripción de la acción, la CS consideró que la firma de un acuerdo de juicio abreviado privaba al recurso extraordinario de uno de sus requisitos (el carácter actual del gravamen), con cita de un precedente en el que la CS ya había dicho que el acogimiento a este mecanismo evidenciaba una actitud de desinterés por la apelación[67].

Estos casos son demostrativos de la relevancia que la firma de un acuerdo de este tipo puede tener para la suerte de un reclamo: si bien no parece ilógico que la CS se deba eximir del tratamiento de una cuestión ya abstracta, esta consecuencia merece un tratamiento diferenciado cuando el imputado parece obrar en contravención con sus propias intenciones, siempre que, en verdad, sus intereses no se vean resguardados por su defensa técnica.

Más aún, si se contraponen estos fallos con lo resuelto por el caso “Casimiro”, de considerarse que la admisión de culpabilidad en los términos del art. 431 bis del CPPN supone una renuncia a todas las excepciones que objetivamente podrían obstaculizar la marcha del proceso, habría que considerar -como ya lo ha hecho la CS- si la virtualidad del reclamo (su posibilidad de éxito) es pasible de tratamiento de ineficiencia en la defensa. Esto, creo, no debiera ser automático: la tardanza en resolver los reclamos recursivos, ocasiona muchas veces que, luego de formulado el correspondiente planteo, transcurran varios años y la situación del imputado necesite ser resuelta.

6. Conclusiones preliminares. El caso “Casimiro” pone frente a nosotros el claro conflicto que suscita la incorporación del juicio abreviado a nuestro sistema legal.

La asistencia legal que debe prestar el defensor penal adquiere matices peligrosamente indefinidos cuando el interés que le toca representar lleva a tomar caminos en clara contradicción con las normas que regulan su rol profesional. En el caso de Casimiro, la decisión de acordar con el fiscal una pena aparece como objetivamente razonable. El interés que esa decisión resguarda, sin embargo, merece más reparos que elogios desde el paradigma vigente en materia de defensa eficaz.

Una primera forma de resolver la difícil situación que estos casos plantean consiste en determinar, aunque ello sea muy difícil, que quien finalmente decide la sujeción a este régimen es el imputado, correspondiendo al abogado defensor dar toda la información disponible a su cliente respecto de la conveniencia de esa decisión.

Ahora bien, MAIER ofrece una posición distinta e interesante. Aunque de modo marginal al tratar el carácter imprescindible de la defensa técnica también para los procedimientos especiales, entre los cuales ubica al juicio abreviado, indica este jurista, en cuanto a la asistencia del defensor a la audiencia prevista en el texto legal que:

“La ley debería haber tornado obligatorio escuchar en esa audiencia la opinión del defensor acerca de la conveniencia o inconveniencia del juicio abreviado para el imputado; no obstante la falta de previsión, la ley no prohíbe al juez que le conceda al defensor la palabra sobre este extremo, acción aconsejable no bien se observa que la ley califica también a la opinión del defensor como una conformidad (destacado en itálica en el original) con este tipo de procedimiento”[68].

Entiendo que esta postura habilitaría la posibilidad de que, a pesar de la opinión del imputado, el órgano judicial pudiera otorgar prioridad a la de su asistente técnico  e incluso ubicar al abogado en el incómodo rol de juez de su propio cliente. Ambas hipótesis, creo, ponen en riesgo el contenido de las relaciones que un modelo respetuoso de las garantías procura establecer entre el defensor penal y su cliente. Considero, por otra parte, que reflejan la dificultad ínsita a la tarea de analizar con claridad el modo en que la introducción del juicio abreviado ha desdibujado el concepto de defensa técnica.

La defensa material que el imputado ejerce al decidir admitir su responsabilidad puede válidamente dirigirse al logro de un resultado que le resulte favorable, aunque no sea por los motivos que recoge la técnica de litigación tradicional; admitir, o incluso promover, que el defensor-técnico contradiga la decisión de su cliente resulta ajeno al sentido de su función.

A esto podrá rebatirse que aquel interés general y abstracto no es otro que el que ha predispuesto la Constitución para garantizar la legitimidad de las penas impuestas a los habitantes de la Nación: nadie puede ser penado sin juicio previo (art. 18 CN).

La única respuesta a esta situación crítica sería declarar inconstitucional la norma que permite un juicio abreviado, de resultar indefectiblemente cierto que no existe defensa posible en el marco de tal alternativa.

Ahora, mantener el juicio abreviado sin adaptar la idea de defensa al cambio que ha producido el tantas veces citado art. 431 bis del CPPN, compromete seriamente la tarea de un actor fundamental del proceso -el defensor penal- justamente en supuestos de la práctica diaria que abarcan cada vez más de su tiempo. Hoy es absolutamente infrecuente una  condena impuesta luego de un juicio oral.

Ignorar el ámbito de excepcionalidad en que se mueve el juicio oral, aplicando estándares propios de ese esquema al juicio abreviado -tan disímil, que implica la propia ausencia del juicio- resulta erróneo.

Parte III. Conclusiones finales.

III.1. La idea de defensa penal se construye, ordinariamente, en torno a la de resistencia a la acusación. El despliegue habitual de tal tarea ocurre tanto durante la investigación preliminar como en el propio debate, aunque suele ser ésta instancia la que mayor atención recibe. Esta idea es compartida por modelos de enjuiciamiento distintos, como el adversarial, prototípico de los EE.UU. de Norteamérica, y el de investigación oficial, heredado en nuestro país merced la influencia del derecho continental europeo.

Ahora bien, al intentar dar contenido a ese concepto (de defensa) suele ocurrir que muchos de sus componentes pertenecen, en verdad y como se ha anticipado, al momento del juicio oral: interrogar testigos, alegar sobre la prueba producida, criticar la prueba de la acusación, etc.

Que la defensa stricto sensu tenga lugar, así, en el debate, es un enunciado que tiene plena validez para el modelo adversarial y, en cierta medida, también para el inquisitivo reformado que sostiene el CPPN. Ahora bien, si la definición de defensa requiere que se reúnan esas cualidades, es evidente que ni el plea bargaining ni el juicio abreviado las satisfacen y, por ende, hablar de defensa efectiva en el mismo contexto que se habla de esos institutos sería contradictorio.

Considero, sin embargo, que la idea de defensa sí puede ser adscripta al juicio abreviado.

En efecto: el imputado puede renunciar al juicio, pero no a algún tipo de defensa.

 Esta defensa se traduce, ya sea que se concrete o no un acuerdo, en la provisión del asesoramiento legal más amplio posible que permita al imputado tomar una decisión inteligente e informada.

La necesidad de ese consejo compromete la presencia, efectiva y no solamente formal, de un abogado. Incluso si, por razones teóricas, consideráramos que esta intervención no traduce una real defensa, la renuncia que hace el imputado de sus derechos exige, de todos modos, un asesoramiento legal razonablemente adecuado.

III.2. Resulta necesario, en consecuencia, distinguir el derecho a contar con un defensor técnico según éste participe en un juicio oral o lo haga, en defecto de aquél, en el decurso de las negociaciones y en el asesoramiento que anteceden un acuerdo en el que el imputado renuncie a sus derechos y consienta la imposición de una pena.

Esa diferenciación debe traer aparejada, a su vez, la distinción en cuanto a las formas en que se evaluará la adecuación del asesoramiento técnico con los estándares vigentes, así como respecto de los remedios a implementar cuando se considere ausente una adecuada defensa técnica.

Una de las aristas que, indefectiblemente, debe tenerse en cuenta es la creciente relevancia que adquiere, en este esquema, la prueba y la actividad investigativa desarrollada durante la instrucción o investigación preparatoria.

La idea de un modelo de enjuiciamiento que garantice en plenitud el derecho de defensa sólo aparece posible brindando una instancia que garantice la posibilidad de contradecir la acusación y argumentar en igualdad de condiciones con el poder público; este objetivo fue siempre vinculado con la idea de un debate oral y público en que se determine, finalmente, la responsabilidad de un individuo.

La desaparición de este momento procesal exige que, para dotar de legitimidad al acuerdo sobre la pena, se garantice al imputado una mayor y más útil intervención durante la etapa investigativa, a efectos de que la instancia de negociación pueda desarrollarse en condiciones de igualdad.

La regulación que el CPPN hace de la cuestión en el art. 431 bis admite de modo explícito esta solución; en otros regímenes, la situación resulta similar[69] ya que la prueba que, en definitiva, determina la condena a imponer, es la producida en la instrucción.

En tales condiciones, las facultades de la defensa de llegar en condiciones equitativas a una instancia de negociación son escasas y ello en la medida en que el rol de negociador principal se atribuya al fiscal, a quien también se otorga la dirección de la instrucción del sumario.

Como bien advierte SCHÜNEMANN, este tipo de acuerdos “…transforman al proceso penal, concebido hasta ahora como un conflicto de valores decidido por el juez como un tercero imparcial, en una regulación de conflictos regidos por criterios de poder y no por criterios jurídicos…”[70].

Siguiendo a SCHÜNEMANN, con sólo incorporar al juicio abreviado a nuestro proceso, hemos atribuido a la etapa instructoria, de investigación preliminar, una primacía inusitada dentro del procedimiento[71].

Es por ello que este autor postula que, la instrucción, en estos términos, deba constituirse en una verdadera garantía para el imputado,  para que en cierta forma, se invierta el orden tradicional: será la instrucción la que tendrá que ser contradictoria y repleta de garantías, trasladando las funciones de la etapa de juicio a la instructoria[72].

A nivel nacional y federal, nuestra legislación procesal enfrenta vientos de reforma que proponen reducir el valor de la investigación preliminar, tornarla más breve y, en especial, encargarla al agente fiscal: esto no se compadece con el mantenimiento del juicio abreviado.

En las actuales condiciones, la virtual eliminación de la instancia de juicio debe tener como correlato un reforzamiento de la importancia de la instrucción, a fin de evitar que una investigación en manos del Estado se transforme en una herramienta coactiva per se al momento de la negociación.

El control del mérito de la investigación resulta así, en este contexto, una necesidad imperiosa. La idea de la etapa preliminar como una instancia de preparación del debate no es sostenible cuando se prevé que no haya debate por delante sino la reiteración de lo ya investigado, asumido por el imputado in totum.

Mejor y más profundamente, BERTELOTTI ha advertido de los riesgos que supone atribuir el señorío de la suerte del proceso a una sola persona, el fiscal, y privar a la defensa de medios útiles para impedir que una investigación, unilateralmente dirigida, pueda llegar a constituir la acusación que dé paso al juicio, sin que existan controles suficientes sobre su entidad[73].

III.3.Respecto de los ciudadanos extranjeros, particularmente, la vigencia de la ley 25.871 impone una especial atención por parte de jueces y fiscales para que el asesoramiento letrado sea prestado de modo competente y adecuado.  

No por ello, sin embargo, corresponde a cualquiera de estos dos órganos decidir, subrogándose en los intereses del imputado y su representante, la conveniencia o no de la admisión de una pena que conlleve la expulsión del país. Esta advertencia tiene sentido a la luz de la idea que se ha sostenido en este trabajo acerca de la posibilidad intacta de que exista alguna forma de defensa aún en las condiciones que ofrece el régimen del juicio abreviado.

La renuncia a un derecho, inteligentemente asumida, es responsabilidad última de quien así decide actuar; la tarea del Estado, más compleja, es ofrecer las garantías suficientes para que hablar de defensa efectiva y juicio abreviado, en un mismo enunciado, continúe siendo legítimo.

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