(con especial referencia a la quiebra societaria, art. 178, Cód. Penal)*

Por Daniel Eduardo Rafecas*

1. Introducción

En la Parte Especial del Código Penal argentino, los delitos que atacan la propiedad de forma masiva, y en particular los delitos de quiebra o bancarrota, siempre fueron una preocupación en la ciencia del derecho penal local, dada su trascendencia de la esfera de los sujetos particulares damnificados para afectar al sistema económico en su conjunto (en esto tiene vinculación con los delitos económicos), y frente a la utilización de estructuras normativas destinadas por la ley a protegerla y fomentarla, para fines delictivos opuestos (cuestión que la aproxima a los delitos societarios).
Una nota distintiva de estos delitos en particular es su fuerte vinculación e interacción con la ley comercial.
En este sentido, el ámbito normativo dentro del derecho comercial que regula los concursos y quiebras, ha ido evolucionando en forma permanente, preocupado por adaptar tales institutos a la realidad social y económica del país. La ley 24.522, sancionada en 1995, que vino a modificar una vez más todo el régimen de concursos y quiebras, no es la excepción a esta afirmación, como tampoco lo fue en su momento la ley 19.551 que vino a reemplazar a su antecesora, la ley 11.719 y que a su vez fue modificada por la ley 22.917.
Lamentablemente, en el ámbito penal, esta evolución no influyó en absoluto, ya que los delitos de quiebra (arts. 176 a 179 párr. 1º, C.P.) se mantienen casi inalterados desde su creación en 1921. Las modificaciones verificadas en el tipo de quiebra societaria (art. 178, C.P.) sólo han apuntado a ensanchar la base de sujetos alcanzados por el mandato normativo (influencia quizás del derecho societario), pero nada tuvieron que ver con los cambios evidenciados respecto de la materia aquí tratada.
De modo tal, que llegamos a nuestros días con una legislación comercial de concursos y quiebras que le lleva, en lo sustancial, casi un siglo de ventaja (si consideramos que los delitos de quiebra guardan la estructura del Proyecto de 1906)[1] a las previsiones de respuesta penal ante una serie de supuestos vinculados a ella, lo cual obliga al intérprete, en especial al operador del sistema penal, a realizar un particular esfuerzo en pos de armonizar tales constelaciones de normas, sin afectar el principio de legalidad, en particular el requisito de lex certa que debe imperar de modo muy estricto en Derecho penal.
Pese a las críticas respecto de tal situación[2], los delitos de quiebra siguen imperturbables con la misma estructura, constituyéndose en verdaderos agujeros negros que desalientan o conducen a la nada proyectos de reforma de la ley penal (en la esfera legislativa) y engullen, sin dejar rastros ni secuelas, cientos de procesos penales, al menos, con el régimen vigente hasta 1995 (esto en el ámbito judicial).
En otras palabras, el sistema penal rara vez selecciona comportamientos de esta índole para su juzgamiento, y si lo hace, un cúmulo de deficiencias legislativas y judiciales conspiran para frustrar tales impulsos. Tanto esto es así, que al menos en el lapso de diez años que va de 1988 a 1997, el Registro Nacional de Reincidencia sólo tiene contabilizadas en todo el país, un total de doce condenas por delitos de quiebra o liquidación fraudulenta de personas físicas o entes sociales[3]; y según estadísticas oficiales, en el primer semestre de 2000 se verificaron 626 denuncias en la Justicia Nacional, sólo 2 elevaciones a juicio y ninguna condena por delitos de quiebra[4].

2. Los cambios en la ley extrapenal

La ley Nº 24.522, denominada “de concursos y quiebras”, consagra numerosos cambios con implicancias en el ámbito penal[5]. Como primera medida, se destaca el principio general que inspira toda la ley, tendiente a profundizar el principio de conservación de la empresa, a que debe tender el concurso preventivo, y que se mantiene aún después de la quiebra en algunos supuestos. De este modo, se busca “mantener en el mundo de los negocios a la empresa útil, en transitoria cesación de pagos”, siguiendo una tendencia que proviene del derecho comparado[6]. Y a partir de ello, la puesta en crisis del principio pars condictio creditorum, ya que ahora es posible proponer a homologación judicial, por ejemplo, el dar prioridad al pago de los proveedores frente a los prestamistas, y así poder seguir funcionando en el corto plazo, para darle a la empresa en crisis una posibilidad real de solución[7]. También resalta la posibilidad de conversión de la quiebra directa en concurso preventivo, por la cual, si el deudor cumple con los recaudos legales, el juez puede revocar la sentencia de quiebra y declarar la apertura del concurso preventivo, con directas implicancias sobre la ley penal, desde que los tipos de los arts. 176 a 178, C.P., exigen en su faz objetiva, la declaración de quiebra como elemento normativo; además, se introdujo el instituto del cramdown o adquisición de la empresa en marcha por parte de terceros (acreedores o no), según el cual, tras el fracaso del acuerdo preventivo y con la finalidad de evitar la declaración de quiebra, aquéllos obtienen el derecho a convertirse en sus propietarios, a través de un acuerdo con los acreedores: ante maniobras dolosas de disminución del activo o aumento del pasivo de los encargados de la administración o fiscalización del ente, ya no podremos hablar de divergencia entre el ámbito comercial y el penal, porque en este último campo directamente no hay manera de abarcar conductas de fraude que culminen en una operación de esta índole que adquiera firmeza, al menos en el ámbito de los delitos tipificados en los arts. 176 a 178, C.P. Finalmente, llaman la atención también La supresión o reducción a una mínima expresión de herramientas sancionadoras administrativas o penales en manos del Juez Comercial, y particularmente, la eliminación de la calificación de conducta del fallido.

3. Consideraciones generales a los delitos de quiebra.

Entre nosotros, la versión de los tipos de quiebra tiene base en los códigos europeos del siglo XIX. En punto a la quiebra societaria, el modelo original estuvo inspirado en el art. 417 del Código Húngaro de 1878[8]. Provino del Proyecto de 1891, y fue convertido en ley en 1921.
Con respecto al bien jurídico afectado, el hecho de que el legislador argentino haya incluido los tipos penales de quiebra fraudulenta dentro del Título VI del Código Penal, que denominó “delitos contra la propiedad”, habla a las claras de que éste es el interés vital que busca proteger.
Ahora bien, dado que el objeto de ataque del comportamiento típico de la quiebra fraudulenta (Art. 176, C.P.), por su naturaleza peculiar, sólo puede ser el patrimonio del propio sujeto deudor, en tanto acervo de garantía de los acreedores en su conjunto, es que la doctrina ha avanzado un poco más en la delineación del bien jurídico específico a estos delitos: dentro de los delitos contra la propiedad, se protege entonces el derecho de los acreedores a percibir sus créditos del patrimonio del deudor en tanto prenda común[9], frente a determinadas acciones idóneas para menoscabar el bien jurídico, taxativamente descriptas en la ley.
Cabe aclarar que ya no es posible definir el bien jurídico como el derecho de los acreedores a percibir sus créditos en forma igualitaria, porque entendemos que esta exigencia, según vimos, ha sido fuertemente relativizada por la ley comercial.
Aquí se ve claramente el funcionamiento del principio de subsidiariedad del derecho penal, ya que estos delitos operan como una protección residual y fragmentaria del bien jurídico[10].
En nuestro país, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclina a tratarlo con toda razón -dada la redacción y ubicación sistemática de estos tipos penales-, como un delito contra la propiedad de los acreedores exclusivamente[11].
Mientras no haya una reforma de la legislación penal falimentaria, es importante defender esta postura, ya que en aquellos casos en donde se compruebe que no se ha visto afectado el bien jurídico propiedad, podría invocarse la vulneración de algún otro (el orden socioeconómico; la buena fe en el tráfico comercial) y utilizarlo en contra del justiciable, lo cual va en contra del concepto mismo de bien jurídico, que funciona como baremo para la delimitación del precepto penal.
Por eso, decimos que multiplicar los bienes jurídicos supuestamente afectados, máxime allí donde el legislador no lo hace, puede afectar seriamente esta misión garantista del concepto de bien jurídico, cual es la de liderar una interpretación restrictiva de los tipos penales.
En punto al objeto de ataque de la acción u omisión de los delitos de quiebra, resulta indudable que es el patrimonio del fallido, en tanto acervo de garantía para la satisfacción de los créditos por parte de los acreedores nucleados en la masa. Sobre éste deben recaer las maniobras dolosas que Carrara sintetizaba como de disimulación de activo o simulación de pasivo.
En general, se sostiene que los tipos de quiebra son delitos cuyo objeto de ataque es el propio patrimonio. Sin embargo, esto no es exacto en los delitos de quiebra societaria, en donde los actos de fraude tienden a menoscabar el patrimonio de otra persona, jurídica, distinta de cualquiera de los sujetos activos descriptos en el art. 178, C.P.
Tanto esto es así, que la separación de los patrimonios de los socios o de los integrantes de los órganos sociales, por un lado, del patrimonio del ente que conforman, por el otro, es una de las razones de ser fundamentales de la existencia de sociedades en nuestro ordenamiento[12].
Esta es una de las razones por las que es preciso tratar por separado este delito de los previstos en los arts. 176 y 177, C.P. En éstos, el comerciante siempre opera en fraude a sus acreedores sobre su propio patrimonio en tanto garantía común de los acreedores, porque los comportamientos típicos recaen sobre bienes y derechos económicamente valuables que el ordenamiento jurídico le asigna en propiedad. En cambio, en la quiebra de sociedades (art. 178, C.P.), el sujeto activo siempre delinque en relación a un patrimonio ajeno, atribuido a una persona jurídica, de la cual puede ser representante (p. ej., presidente del directorio de una sociedad anónima) o no (por ej., un síndico), pero a la que se encuentra vinculada jurídicamente.
Integran el patrimonio social, prenda común de los acreedores:
Ø a) los bienes y derechos económicamente evaluables;
Ø b) todos aquellos bienes cuya entrega al fallido hubiera sido con destino a transferirle el dominio, aunque estén impagos;
Ø c) los bienes ingresados en concepto de un contrato de depósito irregular (arts. 2188, 2189, 2191 y 2220, C.C.), esto es, en todos aquellos casos en que la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones que lo convierten en regular (art. 2188 inciso 2º, C.C.). En estos casos, la cosa depositada pasa al dominio del depositario. Queda claro entonces que las maniobras perjudiciales efectuadas sobre estos bienes son punibles aquí, porque forman parte del patrimonio del ente fallido;
Ø d) los bienes ingresados en concepto de un contrato de mutuo (préstamo) comercial, por medio del cual una parte entrega a la otra una cantidad de cosas que deben ser consumibles o fungibles, devolviéndole, en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, que en nuestro ordenamiento está regulado por los arts. 2245 y cc. del C.C. y 558 y cc. del C. Com. En estos contratos, como el bien es entregado por el mutuante al mutuario en propiedad (art. 2245, C.C.), en caso de falencia de este último, las maniobras de disminución del activo realizadas sobre el objeto contractual del mutuo afectan el bien jurídico de los delitos de quiebra, ya que dichos bienes integran la garantía común de los acreedores.

No son alcanzadas por los tipos de quiebra las maniobras de disimulación de activos o simulación de pasivos que el deudor realice sobre bienes que no forman parte de su patrimonio, pero que están bajo su ámbito de tenencia material o custodia, ya que no están dirigidas a menoscabar el objeto de ataque de la acción, y por ende, no afectan el bien jurídico (por ej., la mera tenencia de un bien inmueble, o aquellos casos en donde el bien le fue entregado al ente fallido mediante un contrato de depósito regular).
Mención aparte requiere la cuestión de si los bienes obtenidos como consecuencia de actos ilícitos pueden ser considerados como integrantes del patrimonio del deudor.
Debe negarse la calidad de integrante del patrimonio a aquella posesión desaprobada jurídicamente aún cuando implique para su titular la posibilidad fáctica de una realización económica. Son comportamientos que no encuadran en el delito de quiebra fraudulenta por no recaer tales acciones sobre el objeto de ataque presupuesto.
Ahora bien, el carácter de simple tenencia material del bien proveniente de un delito desaparece si se produce la confusión del bien en la universalidad del patrimonio del ente deudor, en cuyo caso el particular damnificado por el delito deberá concurrir al concurso como un acreedor quirografario más[13].
Al interrogante de si los delitos de quiebra son de peligro o de daño, nos enrolamos en la postura que sostiene que se trata de delitos de daño, no sólo por su ubicación sistemática entre las defraudaciones de los delitos contra la propiedad, sino que así lo consagra además la exigencia de que el comportamiento se cometa en fraude a los acreedores, lo cual denota, en el plano objetivo, la exigencia de una defraudación, y como tal de un perjuicio patrimonial ocasionado con la acción.
Por ello, en los casos de comportamientos típicos previos a la declaración de quiebra, para constatar la existencia o no del perjuicio patrimonial, habrá que esperar a la conformación de la masa de acreedores y constatar si los bienes del fallido resultan suficientes para satisfacer todos los créditos, y en caso de que así sea, aquellas maniobras, aún cometidas con ánimo de defraudar, no constituirán el delito.
El hecho de que el legislador exija la declaración de quiebra del deudor también apunta en la dirección de que se trata de un delito de daño, ya que es a través de ese acto donde se materializa objetivamente la insuficiencia de los bienes hallados para satisfacer los créditos resultantes.
Asimismo, la circunstancia de que queden fuera del alcance del tipo penal los actos fraudulentos ejecutados sobre el patrimonio del deudor cuando no estén seguidos (o según el caso, precedidos) de una declaración de quiebra en sede comercial, pese al disvalor de acto que de ellos igualmente trasunta, es una clara muestra de la exigencia de un perjuicio real, y de que no es la finalidad del legislador proteger aquí la confianza en el tráfico comercial o la fe pública, sino solamente, la propiedad de los acreedores.
Con respecto a la cuestión del sujeto pasivo, parte de la doctrina y de la jursiprudencia sostiene como tal a la masa de acreedores. Pero en verdad, ésta no es más que una institución procesal creada al sólo efecto de nuclear a los que en definitiva constituyen las verdaderas víctimas del delito, que son los acreedores que forman parte de dicha masa.
Definir a la masa de acreedores como sujeto pasivo de la quiebra fraudulenta es funcional para quienes sostienen -con base en bienes jurídicos no establecidos legalmente-, que se trata de delitos de peligro: no importa que los acreedores hayan visto satisfechos totalmente sus acreencias, dicen; basta que se vea afectada la masa para que se configure el delito.
Nosotros, en coherencia con lo que sostuvimos cuando hicimos referencia al bien jurídico afectado, entendemos que sujetos pasivos de los delitos de quiebra fraudulenta son los acreedores singulares en cuanto integrantes de la masa.
Ya adentrándonos en las cuestiones atinentes al tipo objetivo, debemos señalar en primer lugar que, en cuanto a la imputación al tipo objetivo, como todo delito de resultado, en los delitos de quiebra será necesario comprobar el nexo causal entre acción y resultado, y en especial, que el comportamiento seleccionado como típico no sólo constituye un riesgo jurídicamente desaprobado, sino que además, éste se ha concretado en el resultado lesivo (perjuicio a los acreedores nucleados en el proceso falencial).
Con respecto a la relación causal básica, y siguiendo la teoría de la equivalencia o de la conditio sine qua non, corregida por la de la adecuación, según la cual se considera causa toda condición -jurídicamente relevante- de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado concreto, ya hemos de descartar aquí todos aquellos comportamientos en donde se verifique la ausencia del nexo causal entre acción y resultado.
La relación de causalidad se debe verificar respecto del resultado lesivo, que consiste en la reducción objetiva del acervo de garantía sobre el cual los acreedores tienen derecho a cobrarse sus créditos, constatable al momento de la declaración de quiebra, que les signifique un perjuicio a éstos. Este menoscabo en los bienes y derechos prenda común de los acreedores cobrará relevancia en todos aquellos casos en donde los activos no alcancen para cubrir todos los créditos verificados. Si esto acontece, entonces los comportamientos descriptos en los tres incisos del art. 176, C.P., anteriores a la declaración de quiebra, en principio han sido causa de la frustración (parcial o total) del cobro por parte de la masa de acreedores.
Por eso, cuanto más lejano en el tiempo esté el hecho típico de la declaración de quiebra posterior, más difícil será comprobar esta relación de causalidad.
En este sentido, puede servir de ayuda la fecha de cesación de pagos fijada en sede comercial, pero de todos modos este dato no relevará al juez penal de establecer aquel nexo causal: podrá negarlo frente a actos aún cometidos durante el período de sospecha, o afirmarlo frente a actos cometidos antes de dicha fecha.
Sobre esta base causal-naturalística debe verificarse aún el cumplimiento de dos principios normativos sucesivamente estructurados, que hacen a la imputación al tipo objetivo: a) creación de un riesgo no permitido; y b) realización del riesgo no permitido en el resultado.
Queda por abordar la cuestión de la connotación jurídica que cabe darle a la declaración de quiebra comercial.
La evolución de la última doctrina y jurisprudencia tiende a consagrar la postura que sostiene que la declaración de quiebra del ente deudor es un elemento normativo del tipo objetivo, descartando que se trate de una condición objetiva de punibilidad[14]. Nosotros también nos enrolamos en esta postura.
Si bien es cierto que constituye un acto jurídico formalizado por un tercero (el juez comercial), no por ello ha de estar, como decía Beling, “fuera de la causalidad y de la culpabilidad del autor”.
Es que, sin duda, la declaración de falencia es provocada en todo o en parte por el autor, quien lleva la situación a un estado en el que se dan las condiciones legales para dicha declaración.
Precisamente, los actos de fraude cometidos por el sujeto activo previo a este momento, sólo serán punibles en tanto sean causa de la declaración de quiebra y del perjuicio a los acreedores a constatarse en ese instante.
Dicho de otro modo: en la quiebra fraudulenta, un comportamiento del autor especial será típicamente relevante en tanto pueda conectárselo a la declaración de quiebra, ya que sólo de este modo podemos hablar de un perjuicio a la masa de acreedores.
Es por ello, que no se puede sustraer este elemento del tipo objetivo y trasladarlo a otro nivel, porque es necesario que el sujeto activo abarque esta conexión causal con el conocimiento en el dolo.
En este sentido, la declaración de quiebra servirá: a) para los actos anteriores a ella, como un ojo de aguja que deberán atravesar todos aquellos actos que pretendan ser considerados perjudiciales a los acreedores nucleados en la masa; y b) para los actos posteriores a dicha declaración, como marco fáctico-jurídico en cuyo ámbito debe considerarse ejecutado el fraude.
Además, esta exigencia restringe el alcance del tipo penal: no serán alcanzados todos aquellos comportamientos, aún cometidos en fraude a los acreedores, en donde la declaración de quiebra no haya tenido lugar, por más que se verifique el nexo causal entre dichos actos y la disminución del patrimonio social de modo perjudicial para los acreedores (por ej., porque el concurso culminó en una operación de cramdown) o no sea posible por que la entidad tiene otra vía de cancelación de su existencia, que no está incluida en el tipo (como es el caso de las AFJP, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones).
Creemos que ésta es la interpretación correcta que debe asignársele a la declaración de falencia del ente: la de un claro criterio limitador de la intervención penal con relación a aquellos casos en donde la cesación de pagos se resuelva sin llegar a la quiebra, o porque se trate de entidades en donde el legislador no lo estime político-criminalmente conveniente.
Es cierto que también en estos casos pueden darse actos de fraude a los acreedores. Pero no nos olvidemos que el hecho de que estos comportamientos no sean típicos aquí, no significa que no encuadren en algún otro tipo penal, o que no tengan sanción en otras áreas del ordenamiento jurídico.

4. Las conductas típicas.

4.1 La quiebra dolosa.

El delito de quiebra dolosa, tal como está estructurado en el art. 176, C.P., prevé la comisión de comportamientos típicos previos a la declaración de quiebra, como así también posteriores a dicha declaración.
En el inciso primero, las maniobras, que pueden ser activas u omisivas, tienden a disimular el activo, ya que mediante ellas se presenta a los acreedores un patrimonio reducido como consecuencia de la aparición de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas ficticias.
El caso más claro es el del fingimiento de la existencia de falsos acreedores al momento de la presentación del ente en concurso preventivo (art. 11 inc. 5º, ley 24.522) o en quiebra (art. 86, ídem): en ambos casos, se trata de maniobras de simulación previas a la declaración de quiebra, y en tanto disimulan el activo, conducen, total o parcialmente, a ella. Otros casos que nos sugiere la ley 24.522, son los de la presentación de deudas inexistentes mediante pagarés (art. 32 a 36); o hacer pasar actos gratuitos por onerosos (art. 75), o la simulación de acreedores laborales inexistentes para aprovechar el régimen de pronto pago (art. 16), que además, cobran con intereses (art. 19).
Puede darse también la ventaja indebida después de declarada la quiebra, así por ej. el administrador, luego de declarada la quiebra directa, presenta en la verificación de créditos (art. 88 último párrafo, ley 24.522), documentos apócrifos que abultan fraudulentamente la deuda con un proveedor.
En el inciso segundo, que entendemos debe tomarse como un único supuesto, el agente, tanto antes como después de declarada la quiebra, distrae bienes de su patrimonio en fraude a sus acreedores[15].
Se parte de la presunción legal según la cual una vez comprobada la preexistencia de bienes en el patrimonio del ente, éstos deberían estar allí al momento de ser requeridos para hacer frente a la masa de acreedores.
La falta de justificación que reclama el tipo en su primera parte es una condición objetiva posterior a la comisión del ilícito, que no requiere ser abarcada por el conocimiento en el dolo del autor y nada tiene que ver con la culpabilidad de éste.
Está claro que el contenido del ilícito está en la substracción u ocultación, antes o después de la quiebra, de bienes del patrimonio del ente deudor.
Respecto de este último punto, consideramos que la justificación que exige la ley respecto de la salida de bienes del activo del ente social, puede ser satisfecha por las explicaciones dadas por el imputado en cualquier momento tanto de la instancia comercial como de la penal (en este último, inclusive en la audiencia de debate en el juicio oral). Si las explicaciones son, a criterio del juez penal, satisfactorias o razonables, y llega entonces a la conclusión de que está justificado que el bien ya no esté en el activo del ente (“bienes...que debiera tener”), entonces desaparece la imputación al tipo objetivo.
En este punto, son determinantes las constancias de la contabilidad de la fallida. Sin embargo, su desaparición o su mutilación no constituyen tampoco el ilícito en sí, ya que se puede justificar el egreso de bienes por cualquier otro medio probatorio. Al respecto, tiene razón Núñez cuando dice que la falta de libros de comercio o documentación suplementaria de ellos, no crea presunción en contra del deudor porque no está a su cargo probar la preexistencia de bienes: sostener lo contrario lleva previsiblemente a la vulneración del principio nemo tenetur se ipsum prodere.
Se consideró enmarcada en este inciso la conducta de tres directores de una sociedad anónima sobre la que pesaba un auto declarativo de quiebra no firme, que sustrajeron un inmueble del patrimonio social mediante una venta a precio vil; la de dos socios y administradores de una sociedad de hecho que no justificaron la salida de sumas de dinero que debían tener y que sustrajeron del activo del ente durante el período de sospecha; la de dos directores de una sociedad anónima que, en plena cesación de pagos, sustrajeron bienes que hubieran formado parte del acervo de garantía de la masa de acreedores; y el socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada que enajenó casi todos los bienes sociales después de homologado el acuerdo preventivo y antes de la quiebra[16].
Finalmente, en el inciso tercero, se castiga la concesión de "ventajas indebidas a cualquier acreedor”.
Para que la mejora en su situación sea indebida, no debe estar autorizada por el ordenamiento jurídico y debe extraerse de las condiciones de modo, tiempo y lugar que no correspondía su concesión, es decir, debe tratarse de una maniobra que pueda considerarse configuradora de un riesgo jurídicamente desaprobado.
En tal sentido, hay que recordar aquí la relativización que hace el legislador comercial del principio pars condictio creditorum, que acarrea consecuencias directas sobre la conformación del elemento normativo existente en este supuesto al exigir que la ventaja sea indebida. Así, la concesión de ventajas a unos acreedores frente a otros, en el marco de propuestas homologadas de agrupamiento de acreedores por categorías (arts. 41 y ss., ley 24.522) o de acuerdos preventivos extrajudiciales suscriptos durante el período de sospecha y también homologados (arts. 69 y ss., ley 24.522), no constituyen riesgos jurídicamente desaprobados, y por lo tanto, no son típicos.
En cambio, casos claros de configuración del tipo objetivo de quiebra fraudulenta (inc. 3º) son: el acreedor cuyo vencimiento de su crédito está fechado meses después de la quiebra, pero lo percibe –con la connivencia dolosa del administrador del ente- antes de dicha declaración, durante el período de sospecha inmediato anterior; el que, pese a tener vencimientos escalonados, percibe toda su acreencia justo antes de la presentación en concurso; el que obtiene una mejora relativa de su situación frente al resto de acreedores, por ej., al transformarlo en hipotecario o prendario.
En el fallo “Garcés”, ya citado, se condenó además por conceder ventajas indebidas, al socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada que, tras la homologación de un concordato, desinteresó totalmente a algunos acreedores, pagó la primera cuota respecto de otros e incumplió totalmente el acuerdo con la mayoría. Luego se decretó la quiebra del ente a pedido de uno de los acreedores damnificados.
Con relación al aspecto subjetivo, este tipo penal requiere dolo. En el aspecto cognitivo, se requiere no sólo conocer todos y cada uno de los elementos normativos- descriptivos del supuesto de hecho típico de que se trate, sino además conocimiento sobre el nexo causal que debe mediar entre su comportamiento y el resultado (el perjuicio a la masa de acreedores en el marco de la declaración de quiebra).

4.2. La quiebra imprudente.

LLama la atención el hecho de que gran parte de la doctrina haya considerado que en este artículo no sólo deben observarse conductas culposas, sino también dolosas. Inclusive se ha llegado a decir que este artículo 177, C.P., con su pena máxima de un año de prisión, debe concebirse primordialmente como doloso (!).
Desde ya adelantamos que, en nuestra opinión, estas interpretaciones se han alejado demasiado de la letra de la ley y de la clara intención del legislador de construir un tipo imprudente, subsidiario al de la quiebra fraudulenta, por medio del cual se prevean castigos penales frente a todos aquellos actos de imprudencia o negligencia manifiesta cometidos por el sujeto activo, que sean causantes o co-causantes de la declaración de quiebra y del perjuicio de los acreedores, es decir, un tipo penal en donde el legislador se ocupa no ya los actos cometidos dolosamente en perjuicio de la masa, sino aquellos cometidos con violación ostensible al deber de cuidado, pero sin ánimo de defraudar.
Lamentablemente, la deficiente construcción del artículo por parte del legislador, la confusión reinante en la doctrina acerca de cómo debe interpretárselo, sumado a la total falta de experiencia de nuestros operadores jurídicos acerca de cómo proceder frente a la única figura imprudente prevista por el legislador en materia de delitos contra la propiedad y a los problemas que acarrea de por sí todo el capítulo en cuestión, ha hecho caer esta figura penal en un rotundo y absoluto fracaso político-criminal, si tenemos en cuenta que, frente a la previsible comisión de este delito tanto en su modalidad del art. 177, como en la del 178, C.P., tan solo se contabiliza, en el registro oficial nacional, una sola condena[17]. De hecho, las estadísticas oficiales señalan que en el primer semestre de 2000, no se registró ningún caso en la Justicia Correccional de la ciudad de Buenos Aires[18].
Más allá de los problemas estructurales de la justicia penal argentina, creemos que para rescatar esta figura penal del actual estado de anomia en que se encuentra, es fundamental un punto de partida dogmáticamente claro, consustanciado con la letra de la ley, con los antecedentes históricos y con la intención del legislador. Al tipo penal de referencia debe despojársele de toda interpretación ambiciosa y exagerada, y tratárselo tal como es: un delito imprudente.
En general, la doctrina ha entrado en una especie de estado de desesperación al advertir –a nuestro juicio erróneamente-, que de no aceptarse la faceta dolosa de las conductas descriptas a modo ejemplificativo en el art. 177 (especulaciones ruinosas, juego, etc.), se corre el albur de tener que afirmar el castigo de la modalidad culposa, y al mismo tiempo, la impunidad de la dolosa. Nosotros, de acuerdo a nuestra concepción, no nos vemos sometidos a esta encrucijada. Y aun así, de admitirse esta disyuntiva, de todos modos ello no debería ser motivo suficiente para la ampliación del tipo penal en perjuicio del justiciable, si la letra de la ley –tal el caso sub examine- es clara en la modesta pretensión perseguida antes apuntada.
La posición correcta es la que dominó en la doctrina hasta los años ’70, que lo trató como lo que es: un delito imprudente. En este sentido, pueden tomarse como puntos de referencia a Soler y a Núñez, entre muchos otros.
Esta afirmación se basa especialmente, en la parte final del artículo. En efecto, cuando el legislador afirma “...o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta”, está dejando sentadas dos circunstancias: a) las referencias a los gastos excesivos, juego, especulaciones ruinosas y abandono del negocio no son taxativas sino ejemplificativas; y b) todas ellas son punibles a través del art. 177 en tanto y en cuanto constituyan actos de negligencia o imprudencia manifiesta, de lo cual cabe extraer a la vez dos conclusiones: b’) no son alcanzadas por el art. 177 (sino por el 176 o el 178), esos u otros actos realizados con dolo, es decir cuando el sujeto activo sabe y quiere la quiebra y el perjuicio de los acreedores (o al menos acepta la posibilidad y se conforma con ella); b’’) tampoco lo son esos u otros actos cometidos aun con imprudencia o negligencia, pero que no alcance a ser considerada manifiesta.
En aquellos casos en que el sujeto activo realice algunos de estos actos y actúe dolosamente con relación a la declaración de quiebra y al consecuente perjuicio de los acreedores, entendemos que la adecuación típica deberá trasladarse sin más al art. 176 inc. 2º, C.P., toda vez que, desde el punto de vista del disvalor de acto perseguido por el legislador, constituye la sustracción injustificada de bienes allí prevista.
Recordemos aquí que, tal como se señalara supra, en este inciso del art. 176 no se castiga el no justificar, sino la consabida sustracción dolosa de bienes que debiera tener el deudor para hacer frente a los acreedores.
En este sentido, y una vez verificado el egreso de los bienes, alegar frente al juez por ej., haber jugado –con dolo, incluso eventual, con relación al tipo de quiebra-, todo el capital en una noche de apuestas, o haber adquirido dolosamente una mansión que equivale a diez veces el giro del comercio, o no alegar nada en absoluto acerca del destino de los bienes cuya preexistencia ha sido acreditada, es lo mismo desde la óptica del juicio de reproche contenido en la norma: en los tres casos se verifica la sustracción injustificada de bienes de la masa del deudor, y por lo tanto, el comerciante es autor del delito de quiebra dolosa.
En cambio, si el comerciante ha realizado cualquiera de dichos actos con imprudencia o negligencia manifiesta, esto es, no actuó con el conocimiento y la voluntad de causar la quiebra y perjudicar a los acreedores –incluso su actuar pudo haber estado enderezado hacia lo opuesto-, entonces la conducta queda atrapada en el tipo penal del art. 177, C.P.: por ej., un comerciante tiene gastos excesivos porque está seguro del éxito inminente en la marcha de los negocios, y ni siquiera se representa la posibilidad de caer en cesación de pagos; o quien invierte todo su capital en inversiones dudosas en las que, ingenuamente o por falta de experiencia, confía. También puede mencionarse los casos más reales, de aquellos comerciantes apremiados económicamente, que en vez de reconocer su impotencia patrimonial y sincerar el estado de cesación de pagos en que se encuentran, se endeudan con tasas de interés cada vez mayores a medida que aumenta el riesgo de insolvencia, hasta llegar a ser maniobras ruinosas si las consideramos objetivamente de modo aislado.
La clave de la cuestión será discernir en cada caso concreto, la modalidad dolosa (art. 176 inc. 2º, C.P.), de la culposa (art. 177), tarea que si bien ofrece dificultades probatorias, dado que muchas veces la diferencia sólo estará en la psique del sujeto activo, no son menores que las que se verifican en otros supuestos en donde figuran ambas posibilidades de castigo penal, como por ejemplo, el homicidio o las lesiones.

4.3 La quiebra de sociedades.

En el art. 178, C.P., el legislador a través de un sofisticado casuismo y un esquema criticable, extiende a diversos sujetos cualificados vinculados con entes societarios, las conductas -dolosas e imprudentes- que ya describió en los dos artículos anteriores.
De este modo, y siguiendo el patrón de legislaciones europeas de aquel entonces, a la denominada "quiebra propia" (del comerciante), se le agrega la mal llamada "quiebra impropia" (de las sociedades), en donde los sujetos activos escogidos "cooperan" en la quiebra del ente, afectando así el bien jurídico tutelado.
En cuanto a la estructura del delito, por cierto muy particular, cabe señalar en primer lugar que los actos típicos que describe por derivación el art. 176, C.P., requeridos para que se configure el delito de quiebra impropia (art. 178, C.P.), no pueden ser cometidos por cualquiera. La ley penal no motiva a todos a abstenerse de realizar esos comportamientos típicos, sino que restringe el círculo de posibles autores a ciertos individuos que asumen determinados roles en el ámbito de las sociedades, a quienes el ordenamiento jurídico considera garantes de que no se afecte el bien jurídico tutelado.
Por ello, la quiebra societaria está estructurada como un delito de infracción de deber[19], en referencia no al deber genérico subyacente en toda norma (destinada no sólo a autores sino también a partícipes), sino a un deber extra-penal, sólo dirigido a ciertos sujetos predeterminados que están en esta relación especial con el bien jurídico[20].
Como bien señala Roxin, en estos delitos, “...el obligado sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y por que el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esta obligación”[21].
Claro está que en nuestra legislación, el reconocimiento de la categoría genérica de los delitos de infracción de deber debe complementarse con las exigencias materiales implícitas en los tipos, por respeto al principio de legalidad.
Como bien señala Luzón Peña, “...solamente habrá delitos de infracción de deber cuando un tipo configure efectivamente en ese sentido la descripción típica, esto es, de tal modo que resulte indiferente que el sujeto realice una conducta u otra, se comporte activa o pasivamente, con tal de que infrinja su deber específico”[22]: precisamente, el art. 178, C.P. castiga como autoría, cualquier cooperación a la ejecución de algunos de los actos mencionados en el art. 176.
Conviene tener presente entonces esta estructuración peculiar del delito en estudio, por las consecuencias que traerá aparejada en el análisis de algunas de las cuestiones que se analizan a continuación
Sólo a través del concepto general de autor en los delitos de infracción de deber es posible esclarecer lo que de otro modo resulta irracional si seguimos el tenor literal del artículo: que el legislador refiera la cooperación en el delito de otro, ajeno a la norma y al deber especial, que no tipificó en ninguna otra norma.
Para analizar si es posible la coautoría, debemos partir de la base de que, como cuestión decisiva, todo aquel que pretenda ser considerado coautor debe ocupar la posición de deber extra-penal descrita en el tipo[23].
Sentado ello, deberá ser posible afirmar además, la determinación del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber común, es decir, cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y único deber[24].
Así, en todos aquellos casos en donde se verifique la comisión del delito de quiebra societaria por parte de p. ej., varios integrantes de un órgano de administración puestos de acuerdo, todos ellos serán coautores, porque el ámbito de protección de la norma está confiado a varias personas a la vez[25].
Inclusive, en caso de que el resultado lesivo sea obra común de sujetos con distintas atribuciones y responsabilidades dentro del ente, siempre que formen parte del elenco seleccionado por el tipo (por ej., dos administradores, un síndico y un contador de una sociedad anónima), todos serán coautores del delito, porque cada uno de ellos, mediante el aporte al hecho común, e incumpliendo con las obligaciones funcionales, cooperan en la quiebra fraudulenta de la sociedad.
Consideramos con Bacigalupo[26] que el concepto de autoría mediata es innecesario aquí, porque quien se vale de un instrumento para la causación del resultado lesivo ya está infringiendo el deber y por lo tanto, es autor directo.
Por otra parte, si se trata de un autor ajeno al círculo de autores especiales, sólo podrá ser castigado como instigador, en su caso[27], o como partícipe respecto de un delito de infracción de deber, pero si el autor cualificado actúa como mero instrumento sin dolo, habrá que afirmar la impunidad del extraneus, situación ésta de difícil concreción en la realidad, ya que, como bien señala Baigún, el garante siempre deberá revisar si la indicación o directiva está dentro de su ámbito de actuación o bien si sobrepasa su competencia funcional, de modo que la cuestión casi siempre se trasladará al ámbito del error de prohibición, vencible o invencible, que permite alcanzar al cómplice no investido por el deber especial.
En suma, el partícipe, ya sea cómplice o inductor, no realiza la acción típica (materialmente, al no estar obligado por deber especial alguno), y no es posible la participación si no es con referencia a un injusto penal cuyo autor es otro sujeto distinto en el que sí se den los elementos de la autoría específicos del delito, y que sea objetivamente y subjetivamente típico y antijurídico (principio de accesoriedad limitada).
Rigen para ellos, como en cualquier otro supuesto de la parte especial, las disposiciones de los arts. 45 y 46 del Código Penal.
También pueden ser cooperadores quienes realicen de cualquier modo un aporte a la comisión de algunos de los tres incisos del art. 176, C.P., en especial, aquel que se preste para presentarse como falso acreedor, o adquirente supuesto (inciso 1º) o el acreedor que aceptare dolosamente que se satisfaga su crédito mediante una ventaja indebida en perjuicio del resto de la masa (inciso 3º).

4.3.1) Personas jurídicas alcanzadas y excluidas por el tipo.

En cuanto a los entes sociales en cuyo seno es posible la comisión de este delito, el tipo penal comienza la mención por las sociedades comerciales, descriptas en el art. 1º de la ley 19.550, incluidas las sociedades de hecho con objeto comercial y a las sociedades irregulares; luego le siguen la poco feliz indicación a la persona jurídica que ejerza el comercio, que no pasa de ser hoy en día un ananacronismo, derivado de la disposición genérica contenida en el art. 33 del Código Civil.
Luego continúa la enumeración con el banco u otra entidad financiera en procedimiento de liquidación sin quiebra, que tampoco puede ser utilizada, ya que en la actualidad, las entidades financieras terminan su existencia con la declaración de quiebra, más allá de que nos inclinamos a pensar con Hendler[28], que de todos modos en tal caso se tratará de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, y por ende, serán punibles sus directivos y fiscalizadores, sin que se vea afectado ni el principio de legalidad ni el de prohibición de analogía.
Sigue luego la mención a la sociedad cooperativa y la sociedad mutual.
Así, quedan excluidos, en la mayoría de los casos arbitrariamente, las siguientes personas jurídicas:
Ø Compañías de seguros, Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (si bien aquí también se trata de “personas jurídicas que ejercen el comercio”, nuevamente nos encontramos con la imposibilidad de alcanzar a los directivos y demás órganos de estos entes por los delitos previstos por el art. 176 inc.2º a través del 178, C.P., en razón de que las mismas no pueden ser declaradas en quiebra, cfr. ley 24.241);
Ø Sociedades civiles (dado que el equivalente a los actos de fraude a los acreedores cometidos por el comerciante declarado en quiebra, pero realizados por el deudor no comerciante, están previstos, con una escala penal menor, en el art. 179, párr. 1º, C.P., que exige como nota distintiva, que éste se halle “concursado civilmente”, pero resulta que desde la unificación de procesos concursales civiles y comerciales en este último, materializado a través de la ley 22.917 y confirmado en la 24.522, dejó de existir el concurso civil, y no es posible colmar el elemento normativo del tipo objetivo del art. 179, párr. 1º, C.P. que desde siempre exigió que el deudor no comerciante esté “concursado civilmente”. Algunos ejemplos de entes no alcanzados por la norma penal en cuestión son las asociaciones sindicales (art. 1º ley 23.551); las obras sociales (arts. 1 y 2, ley 23.660); las instituciones universitarias privadas (art. 62, ley 24.521) y las asociaciones civiles deportivas (por ej., clubes de fútbol), pese a que muchas de ellas poseen patrimonios muy importantes y en no pocos casos se advierte como fin no declarado, el ánimo de lucro).
Ø También quedan fuera del alcance de esta norma las Sociedades del Estado.

4.3.2) Autores del delito.

En cuanto a los posibles autores del delito, en primer lugar se hace mención a administradores (director, administrador, gerente, miembro del consejo directivo), pero también a fiscalizadores (síndico, miembro de la comisión fiscalizadora, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia), y técnicos contables (contador, tenedor de libros).
Quedan fuera del círculo de autores posibles del tipo penal del art. 178, C.P., tanto los liquidadores, como el síndico de la quiebra (no es criticable esta solución que adopta el legislador, toda vez que la eventual conducta criminosa del síndico en sus funciones encontrarán adecuada respuesta penal a través de la figura de la defraudación por administración infiel[29]), los fundadores de las sociedades cooperativas, y los contadores y tenedores de libros en el caso de las sociedades cooperativas y asociaciones mutuales.
Con respecto a la siempre polémica cuestión de si es alcanzado el administrador de hecho -es decir, aquel que, detrás de las personas que formalmente ocupan cargos directivos y de fiscalización, tiene el manejo real del ente; no integra ninguno de sus órganos, ni figura en actas o estatutos, pero conduce los destinos de la compañía-.
Al respecto, nos inclinamos por sostener aquí una posición restringida, esto es, negar la posibilidad de considerar que el administrador de hecho pueda ser autor de este delito, basándonos en tres razones.
La primera tiene que ver con el concepto mismo de administrador: en tal sentido, y como en tantos otros elementos normativos del tipo objetivo, no es posible procurar su significación jurídica si no es trasladándolo, como sostienen Baigún y Bergel, con el contenido de su sistema originario, en este caso en particular, el derecho comercial, más precisamente, el derecho de las sociedades[30]. Y es precisamente por esta interpretación a efectuarse en el campo normativo de donde proviene este concepto, que resulta muy discutible concebir lo que en derecho penal se intenta introducir como el administrador de hecho en tanto posible sujeto activo del delito de quiebra impropia.
La segunda razón proviene de los principios generales del derecho penal: cuando el legislador penal se expresa más bien en forma poco clara, cargando el peso de la decisión en los otros poderes -lejos del ideal de lex certa que debería asegurar todo Estado de Derecho-, debe respetarse el principio de legalidad, que obliga a no aplicar el derecho penal en forma analógica en perjuicio del imputado (lex stricta).
La tercera razón se ajusta al caso en concreto: si el legislador decidió construir este tipo penal como un delito de infracción de deber y no como un delito de dominio, es porque consideró determinante para fundamentar la autoría, el quebrantamiento del deber especial extra-penal productor del resultado por parte de un círculo restringido de personas. De esta opción político criminal del legislador, debe extraerse la conclusión de que se pone en el centro del acontecer al obligado, limitándose la punibilidad (por autoría) de los extraneus. Este criterio legislativo, por cierto discutible desde un punto de vista externo dada la ubicación sistemática del tipo penal entre los delitos contra la propiedad, nos parece que debe ser respetado.
En conclusión entonces, consideramos que el administrador de hecho no puede ser alcanzado por el tipo penal que estudiamos.
Lógicamente, es de esperar una reforma de la ley penal, para así estar a la altura de otras legislaciones comparadas que resuelven el problema ya sea en la parte general o en la especial de las codificaciones penales.
De todos modos, tanto en este caso como en los anteriores enumerados, rigen las reglas comunes de la participación criminal (art. 45 y 46, C.P.).

5. Reforma del capítulo de quebrados. ¿Por dónde comenzar?.

Hablar de una hipótesis de reforma de la legislación penal falimentaria, con el estado de anomia judicial y de desaprensión legislativa delineada al comienzo de este trabajo, parece poco menos que utópica.
Sin duda, el punto de partida para una futura reforma debe partir del análisis de qué es lo queremos proteger con los delitos de quiebra. Ello, habida cuenta de la corriente dominante en las últimas décadas en Europa, de extender la protección al conjunto de la economía o al orden socio-económico, desplazando inclusive como objeto de tutela, los intereses de los acreedores y sus derechos de propiedad.
No parece lo más recomendable ente nosotros, de acuerdo a nuestra experiencia secular, agregar otro bien jurídico al ya existente: se ampliaría aun más el campo de alcance de los tipos penales (incluso, abriendo la instancia a tipos de peligro), que sólo traería mayor confusión y por ende, mayor selectividad y arbitrariedad.
Es preferible, en mi opinión -y tal como defiende desde Bologna, el Prof. Gaetano Insolera-, mantener el actual bien jurídico tutelado. Quizás, el legislador penal argentino debería saltear completamente la etapa de acumular bienes jurídicos para estos delitos (que en Europa, de la mano de la legislación comunitaria, está entrando en el ocaso), y pasar a tomar en cuenta la más actual tendencia de apuntar a la conservación de la empresa como objetivo de todo el derecho falimentario, objetivo que también debería verse reflejado en nuestros tipos penales.
De este modo, en un solo paso, la ley penal argentina se pondría a la altura de la moderna normativa comercial que rige la materia concursal, al acoplarse al decidido empeño del legislador en este ámbito por mantener viva la empresa en crisis y por restarle todo signo estigmatizante al procedimiento concursal y a sus consecuencias. De paso, se contribuye a la reducción del poder punitivo, siempre saludable para un Estado de Derecho allí donde no opere como ultima ratio, y especialmente, se iniciaría el camino para acortar una intolerable brecha que hasta hoy en día ha separado a la vigencia de la eficacia respecto de una serie de vetustas incriminaciones penales, que a lo largo de ochenta años, y salvo contadísimas excepciones, nunca pasaron de ser meramente simbólicas.

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