ENJUICIAMIENTO PENAL Y CONFLICTIVIDAD SOCIAL

I. CRISIS DEL DERECHO PENAL
Un código penal es un programa de resolución de conflictos, según nos dice Zaffaroni, aunque también nos aclara que e­sos conflictos son de siete distintas clases y sólo una de ellas es la que hace movilizar con cierta frecuencia al sistema. La obser­vación conduce al siguiente planteo: cuanto más conflictos una sociedad deriva al sistema penal, mayor grado de desintegra­­­­ción comunitaria. Es decir, la remisión al sistema es indicio de inca­pacidad para resolver los conflictos.
Se trata de un punto de vista que expresa, con cierta gene­ra­lidad, lo que sostienen las corrientes de pensamiento progre­sista -aunque pesimista- contemporáneas. Los enfoques abolicio­nistas o los de la llamada criminología crítica bien podrían co­incidir en la reflexión. En sustancia, las críticas que expresan esas co­­­­­­rrientes hallan inspiración en la ya clásica obra de Michel Foucault Vigilar y castigar que es la que, de manera más de­mo­ledora, ha venido a poner en crisis todo el sustento te­órico de las instituciones penales. Según el pensador francés, los castigos criminales no están destinados a suprimir las transgresiones sino a utilizarlas, a organizar con ellas una táctica general de some­timientos.
Pero la visión pesimista tiene rasgos todavía más generales que los que están sugeridos en el pensamiento crítico de pena­lis­tas y criminólogos o aún los que propone el mismo Foucault. No es sólo la civilización occidental, como se deduce de la obra de este último, lo que está en juego. Con la privilegiada pers­­pec­tiva que proporciona la investigación etnológica y como resul­tado de u­na serie de trabajos de campo en los que fueron puestas en compa­ra­­­ción las instituciones de sociedades muy diversas, Laura Nader y Harry F. Todd señalan que el Derecho puede asumir fun­ciones no­tablemente diferentes y contrastantes: educar, cas­tigar, mortifi­car, proteger intereses públicos o privados, pro­porcionar distrac­ción, conseguir recursos, distribuir recursos escasos, mantener el status quo, mantener sistemas de clases y dividir sistemas de cla­ses, integrar sociedades y desintegrar­las...La ley, concluyen es­tos investigadores, puede ser, también, una causa del delito.
Todo el sistema de la justicia penal, en definitiva, está cuestionado y visto como mecanismo de rasgos más bien perversos. Y el discurso contemporáneo que lo pone de manifiesto es de una co­herencia lógica que no creo que se pueda rebatir. Lo que re­sulta oportuno, sin embargo, es deslindar, si es que las hay, las pers­pectivas rescatables de un modelo cuya perduración y cuya utili­­za­ción en ámbitos culturales bastante dispares, sugiere una uni­­ver­salidad que no parece compatible con una funcionalidad ex­clu­­siva­mente negativa.


II. TEATRO, CATARSIS Y COMUNICACION
En el modelo del enjuiciamiento pú­blico la idea subyacente es ventilar el conflicto, hacerlo explícito y dar asi lugar a la ca­tarsis de su verbaliza­ción. La participación ciudadana en la re­­so­lución de la trama conflictiva tiene rasgos evidentes de te­a­­trali­dad y el veredicto aparece como el "deus ex machina" de la clásica tragedia griega. Dos propuestas de reflexión convergen en la vi­­­­sualización del proceso bajo esa peculiar fisonomía. Por un lado la de Hassemer, al caracterizar al derecho como un fenó­meno de co­municación. Por el otro la de Humberto Eco al seña­lar que el teatro es una forma de comunicación y que sólo es ficción en tanto signo añadiendo que no finge algo inexistente sino que sólo finge no ser signo, cosa que logra por tratarse, precisamente, de algo natural y no artificial.
A. SOLUCION VS. PARTICIPACION
La alternativa propuesta, en definitiva, no es otra que la su­gerida por uno de los más lúcidos exponentes del criticismo pe­nal, Nils Christie. La "justicia participativa" que aparece como la ú­nica prospectiva esperanzada con que concluye su exqui­sito ensayo sobre Los límites del dolor, es el resultado de una conclu­­sión aparentemente original: la participación en los con­­flictos es más importante que las soluciones que estos ten­gan. Dicho de u­na manera más contrastante todavía: de la tri­logía, de­lito, enjuicia­miento, castigo, no sólo lo segundo es lo más im­­portante; bien po­dría pensarse que el castigo sea sólo el pretexto para dar lugar al enjuiciamiento.
B. INQUISICION VS. ENJUICIAMIENTO PUBLICO
En la historia de la cultura occidental aparece también otro modelo distinto del del enjuiciamiento público: los sistemas de tipo inquisitivo con los que el conflicto no trasciende de la mis­ma manera. Su resolución, en cuanto a contenido sustancial, sólo atañe al fuero íntimo del transgresor y a la autoridad, ya sea la autoridad religiosa o la civil. En ese otro modelo, evi­­dentemente, la cuestión adquiere contornos distintos que no son los que me in­teresan en este momento. No deja de ser significa­ti­vo, sin embar­go, un ingrediente notorio del marco histórico del modelo inquisi­tivo, puesto de manifiesto claramente por Foucault, que bien po­­­­dría sugerir alguna convergencia en el análisis. Me refiero a la espectacularidad en la imposición de los castigos, al carácter cuasi festivo de algunas ejecuciones en la plaza pú­blica, que dan idea de una participación de la comu­nidad en esa fase del proceso.

III. SIMBOLISMO FUNCIONAL (PREVENCION GENERAL POSITIVA)
Convergente con esta perspectiva, se sostiene actualmente la idea de una fundamenta­ción de los castigos desde la variante de la preven­ción general positiva que, aunque no modifica fun­damen­talmente las proposiciones de Feuerbach o Romagnosi, rescata el enfoque preventivista, solo que no en tanto disuasión, es de­cir, negación, sino, más bien, como afirmación del derecho. Es el sim­bolismo po­sitivo de la reacción penal como reafirmación de las re­glas esen­ciales de convivencia de una socie­dad. La pena sería, pa­ra este punto de vista, un hecho sobretodo simbólico, una ma­nera de resta­blecer la confianza reparando el efecto pernicioso de la transgre­sión.
Lo mismo se nos sugiere desde la perspectiva sociológica. Thurman Arnold dice que la función del derecho no es tanto guiar a la sociedad cuanto reconfortarla, que el derecho es, fundamen­tal­mente, un gran reservorio de símbolos sociales emocionalmente im­portantes.

IV. DERECHO CIVIL VS. DERECHO PENAL
Un clásico de la Sociología, Emile Durkheim, por su parte, sostenía que la ley pe­nal, a diferencia de la civil, im­­plica una especie de solidaridad social que deriva de la cons­­ciencia común de los miem­bros de la sociedad. El rol que ella desempeña en su integración, según el pensador francés, depende de la mayor o menor extensión de las re­laciones sociales que esa co­mún cons­ciencia abarca y ri­ge.
Este último punto de vista, aparentemente, se contrapone al de Christie, que da mayor valor integrativo social al Derecho Civil que al Penal. Además, los autores clásicos de etnología jurídica proponían una evolución del Derecho Penal al Civil in­versa a la que parece ad­vertir el profesor noruego, quien cree hallar una prevalencia de ins­tituciones civiles y no represivas en sociedades primitivas que luego, con la industrialización, se invierten y dan lugar al pre­dominio de los castigos penales. Los etnólogos, en cam­bio, advierten una prece­den­cia de las normas penales sobre las ci­viles.
La utilización de mecanismos de restitución, sustitutivos del castigo, que se insinúa como tendencia del Derecho Penal contem­­poráneo, ha llevado a algún autor a avanzar la tesis de la funcionalidad ideológica, tanto del proceso de adjudicación de culpabilidad como del de fijación de la pena. Es lo que sostiene Richard C. Boldt que afirma el carácter individualista de la ideología subyacente al Derecho Penal, que "crea" los sujetos au­tónomos en su relación con la sociedad, se contrapone a la idea de responsabilidad colectiva y sirve a la delimitación del en­torno comunitario.
Boldt, precisamente, se hace cargo de la hipótesis de que las sociedades tribales no distinguieran pena y restitución desmintiendola y señalando numerosas fuentes que indican clara­mente la existencia de verdaderos delitos públicos, es decir transgre­siones perseguidas por la comunidad con prescindencia del interés individual, en todas las épocas.
A. MODELOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS
Nader y Todd, su­­gieren una comprobación anticipada en la obra que ellos compilaron: el enfo­que estructural-funcional que permite distinguir modelos de pro­­cedimientos de resolución de conflictos según que esas vincu­la­­ciones sean complejas o simples. Es decir según que se trate del conflicto, por ejemplo, entre vecinos que se encuentran re­lacio­­nados por múltiples lazos políticos y familiares o bien en­tre quienes sólo tienen una vinculación efímera o accidental como el empleador y el empleado o el conductor del ómnibus y el pasa­jero.
La lógica de la resolución de conflictos en forma triádica surge, a través de todas las culturas, siempre que el sentido común indica la necesidad de acudir a un tercero para lograr re­solver el conflicto. Es un fenómeno universal, a través del tiempo y del espacio y no hay sociedad en que no se verifique. Es lo que explica la lógica social de la existencia de tribunales y la universalidad del fenómeno político de esto último (Martin Shapiro: COURTS: A comparative and political analysis, Chicago­-Londres, 1981, The University of Chicago Press, pag.l)
En los orígines del jurado inglés se mencionan los juzgamientos de las asambleas populares (moot o folkmoot) que, según Shapiro, aparecen en muchas sociedades. Pero Shapiro dice que entre los anglosajones era más común el juzgamiento por los jefes, o por los jefes y su consejo, aunque, eso si, rodeados por la audiencia del pueblo parti­cipando esta última en el proceso de manera clara. Ya fuera en forma individual o colectiva, dando testimonio indivi­dualmente o bien exteriorizandose en conjunto, el pueblo aportaba a los jueces la información específica sobre los hechos, las costumbres y los usos locales. También les daba, dice Shapiro, autoridad, incentivando el comportamiento res­pe­tuoso de los litigantes y el acatamiento de las decisio­nes. Fun­cionaba además como receptáculo de la tradición al mismo tiempo que como comité de las innovaciones legales y, finalmente, como testimonio de legitimidad de los jueces mismos. Esa forma de participación no es exclusiva de socie­dades tribales: los jueces de la China imperial debían cele­brar públicamente los juicios atendiendo a los sentimientos de la audiencia. (pag. 57)

V. EL DERECHO PENAL COMO CRUELDAD DOSIFICADA
Bajo una perspectiva muy semejante, pero con la atención puesta en la caracterización universal del Derecho Penal, se pue­den establecer, a mi criterio, tres distintas clases de acti­tudes del grupo frente al individuo. Es decir, podemos considerar tres distintas maneras de tratar al transgresor: (1) con total indiscrimi­nación y, por lo tanto, con una crueldad sin lími­te; (2) con una suerte de crueldad dosificada, es decir con castigos pre­determinados; o, por último, (3) con relativa comprensión o tole­rancia lo que equivaldría a limitar la reacción grupal a la impo­sición de compensaciones equilibra­das.
En la práctica, la primera clase de actitudes es ca­racte­rís­tica de los pequeños grupos tribales frente a los agravios de ex­traños al grupo; es la conocida "venganza de sangre". Pero también es la guerra de represalia emprendida por un estado de la civili­zación occidental con el respaldo del Derecho Internacio­nal. Y es, asimismo, la clase de acti­tudes a la que pertenece la imposición de castigos severos en base a responsabilidades abso­lutas, es­­trictas u objeti­vas.
La segunda clase, la de las reacciones de crueldad do­sifi­cada, es la que mejor se identifica con lo que, hoy en día, co­nocemos como Derecho Penal. Y la tercera, la de las actitudes comprensivas y en procura de compensación, sugie­re, evidentemen­te, las repara­ciones del Derecho Civil.
Pero lo que es absolutamente imprescindible dejar en claro, es que esas tres clases de actitudes no se presentan en una se­cuencia histórica ni con distribución geógrafica ni es posible identifi­­­­carlas, por lo tanto, con determinadas culturas ni, mucho menos, con esta­dios de evolución de una misma cultura. Mi idea, al con­­tra­rio, es que las tres se encuentran presentes siempre en un mismo entorno cultural. Claro que una tendencia muy compren­sible, pero induda­blemente etnocéntrica, inclina a atribuir a la propia cultu­ra un total repudio de la primera de esa clase de actitudes. Es una pretensión digna de aliento pero, como dato de la realidad, falso.

VI. DOS TENDENCIAS: CIVILIZACION Y JUICIO PU­BLICO
En rigor, la idea evolucionista se encuentra hoy claramente superada y la no­ción misma de sociedades primitivas y evolucio­na­das ha quedado desen­­mas­carada como puro exponente de etnocentrismo. Pero, de todos mo­dos, dejando a un lado la cues­tión del orden de aparición en la historia o en la etnografía, la transformación que Christie apunta al inclinarse por las reac­cio­nes compensatorias y no represivas, no deja de ser coheren­te. El proceso propio de las cuestiones civiles es el más marcada­mente a­cusatorio, es decir, no tiene rasgos in­quisitivos. Con él, evi­­den­temente, no se produ­ce la apropiación del conflicto por el es­tado ni la víctima queda despojada de su rol que era lo que, en defini­tiva, desde antes venía señalando Christie. Una inte­re­sante observación semántica viene además en apoyo de su punto de vista: la voz "civi­lizar" tuvo, hasta 1752, en que comenzó a ad­­­­quirir, por extensión metafórica, su significado actual, el sen­­­­ti­do exclu­sivo de denotar la conversión de un proceso penal en uno ci­­vil.
Nader y Todd, des­pués de con­cluir que la homogeneidad me­diante la ley no conduce a la moderni­zación, y que tampoco es cierto que las socie­dades pequeñas tengan menos difi­cultades que otras en ins­­­trumentar soluciones pa­cíficas para los conflictos, sólo nos per­miten un signo alen­tador para el futuro: el rol que los pue­blos modernos han des­empe­ñado en la implementación cons­ciente de foros para la justi­cia.
La alternativa que se me ocurre proponer como corolario de esas observaciones es la siguiente: si es cierto que la remisión al sistema penal de los conflictos que afectan a una sociedad resulta indicativa de la in­capacidad para resolver esos conflictos, también es cierto que el hecho de su enjuiciamiento público resulta indicativo del grado de integración comunitaria. Es claro que la primera propo­sición alude al sistema en tanto integrado por la ley penal de fondo y su con­secuencia: el castigo, mientras que la segunda se refiere al pro­ceso por el cual se alcanza esa consecuencia. Con aquella pers­pec­tiva el sistema penal es visto como un mecanismo para la impo­sición de cier­tas sanciones a ciertos transgresores. Con esta úl­tima lo que in­teresa, en cambio, es la actitud que la sociedad a­dopta frente al conflicto, no sólo en cuanto al castigo que fi­­nal­mente establece sino en cuanto a cómo encara, en si mismo, el con­flicto.