Funciones simbólicas e instrumentales del derecho penal


Funciones simbólicas e instrumentales

Según Melossi, las funciones instrumentales del derecho penal verdaderamente importantes –verificado el fracaso de la prevención o la incapacitación—son las educativas, o sea las teatrales: la representación moral del bien y del mal. La función simbólica hipotéticamente provechosa es una “dosificación” de la tolerancia de las numerosísimas transgresiones: muchas más que las definidas en tipos penales.
Pero para este autor no se trata de garantismo, ni de reducción ni de abolición del derecho penal ya que el problema del control social es ineludible. No obstante la dudosa instrumentalidad del derecho penal para defender la vida asociada, es una lucha que igualmente debe llevarse a cabo.[1]
Baratta elabora el tema alrededor del concepto de bien jurídico. Toma de un autor alemán—Denninger—la designación “Estado de la prevención” y el concepto de la dinamización de los bienes jurídicos que tiene un doble significado: 1) que a diferencia del modelo clásico liberal en que los objetos de tutela son producidos por la sociedad civil, es el estado quien cada vez más crea nuevos objetos de protección y 2) que las técnicas de imputación penal anticipan la punibilidad a etapas anteriores a la lesión efectiva del bien jurídico. Sigue a Jakobs en señalar la tendencia de un desplazamiento de la concepción liberal del derecho penal orientado al ciudadano hacia la concepción autoritaria orientada al “enemigo”. Concluye que hay una crisis irreversible de la legitimación instrumental de los sistemas punitivos que es la que ha dado lugar al neo-retribucionismo norteamericano y a la visión simbólica así como, en el entorno europeo, a la teoría de la prevención general positiva o prevención-integración con cuyo criterio y con relación a la moral dominante, el derecho penal no es un instrumento de imposición de ella sino un medio eficaz de su representación simbólica. Finalmente postula la búsqueda de coherencia con los principios garantistas del estado democrático, lo mismo que la de usos alternativos del Derecho penal (transformándolo y reduciéndolo) y el uso instrumental del Derecho penal liberado de la ilusión de la instrumentalidad de la pena.[2]
Hassemer se ocupa del “Derecho penal simbólico” como aquél que se orienta hacia efectos políticos y no a la protección de bienes jurídicos. Lo considera instrumental y previene contra su función de engaño.[3] El mismo autor previene también contra la pérdida de credibilidad de un Derecho penal meramente simbólico[4]
Terradillos, por su parte, parte de la necesidad de reflexionar sobre los fines latentes u ocultos del sistema penal. Distingue las funciones instrumentales –la tutela de bienes jurídicos— de las funciones simbólicas: el reforzamiento de valores. A estas últimas las considera desmesuradas y propicia su limitación así como la reivindicación de los bienes jurídicos.[5]



[1] Darío Melossi Ideología y Derecho penal: ¿El garantismo jurídico y la criminología crítica como nuevas ideologías subalernas? en la revista Pena y Estado N°1, 1991, ediciones P.P.U., Barcelona, pp. 57/66.

[2] Alessandro Baratta Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho penal: una discusión en la perspectiva de la criminología crítica en Pena y Estado N° citado, pp.37/55.

[3] Winfried Hassemer Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos en Pena y Estado, N° citado, pp.23/36.

[4] Winfried Hassemer Fundamentos del Derecho Penal, traducción de F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, p. 95.

[5] Juan Terradillos Basoco Función simbólica y objeto de protección del Derecho penal en Pena y Estado, N° citado, pp. 9/22.