Ne bis in idem en la jurisprudencia de la Corte Suprema



EL “NE BIS IN IDEM” EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA (EN BUSCA DE COHERENCIA ¿JUZGAMIENTOS MÚLTIPLES O SÓLO “UNO”?)

Trabajo incluido en el volumen “Garantías constitucionales en la investigación penal” compilado por Florencia Plazas y Luciano Hazan, ed. Del Puerto, 2006.

El resguardo frente a la doble persecución penal goza, indudablemente, de un sólido arraigo. Consagrado actualmente en instrumentos internacionales adoptados por gran cantidad de países del mundo, puede afirmarse que se trata de un principio de vigencia universal. Sin embargo, la indagación acerca de sus orígenes históricos y de su aplicación en derecho comparado conduce, como creo haberlo puesto de resalto en el trabajo “Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem”,[1] a muchas más perplejidades que certezas. Se lo suele proclamar de manera categórica pero se lo aplica con muchas y muy importantes salvedades. Está pendiente, por lo tanto, la tarea de determinar sus verdaderos alcances prescindiendo de afirmaciones ingenuas y, sobre todo, con miras a evitar ciertas inconsecuencias descorazonantes. Para emprender esa tarea y tan sólo como un paso previo a ella, conviene constatar lo ocurrido, por ejemplo, en la jurisprudencia del máximo tribunal de nuestro país.

El más antiguo de los casos en que aparece abordada la cuestión es, presumiblemente –al menos a estar a las citas que se encuentran en fallos posteriores—el de Justiniano Luís Pereyra, registrado en Fallos 248:232, que data del 4 de noviembre de 1960. Está lejos de constituir un precedente rescatable o señero pese a lo cual su invocación como fuente autoridad se reitera curiosamente hasta la actualidad. El caso en si mismo es verdaderamente anecdótico. Pereyra fue condenado como autor de homicidio con exceso en la legítima defensa. La pena fue graduada considerando como circunstancia de agravación las heridas en el rostro causadas a la víctima después de muerta. El tribunal que la impuso ordenó, al mismo tiempo, abrir nuevo proceso para determinar si esas heridas constituían una tentativa imposible del delito de lesiones, cuestión que fue resuelta afirmativamente en el segundo fallo. Este último fue materia del recurso extraordinario que la Corte desestimó por considerarlo tardíamente interpuesto ya que, sostuvo el máximo tribunal, debió haberse deducido contra la primer sentencia que ordenaba el nuevo proceso. La cuestión que nos interesa, designada siempre como “non bis in idem” (y no “ne bis in idem”) fue abordada en un obiter dictum a mayor abundamiento y con una salvedad francamente contrastante con la manera rotundamente afirmativa que –según luego se verá—habría de ser luego empleada en la mayoría de los abordajes posteriores. La afectación del derecho de defensa en juicio por la reiteración de procesos está tratada por la Corte admitiéndola meramente a título de hipótesis. El inexplicable prestigio adquirido por este curioso fallo tal vez se deba al dictamen del Procurador General que lo antecede, tan ilustrado como absolutamente ignorado por el tribunal. Se puntualiza en él que la prohibición de doble juzgamiento, además de consagrada en norma expresa de la ley procesal, resulta implícita en el resguardo del debido proceso contenido en la Constitución Nacional, inspirado en la enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos.

Recién en 1968, con el más prestigioso de los fallos dictados por la Corte en materia de procedimiento penal, “Mattei, Ángel”, publicado en Fallos 272:188, surge una afirmación concreta referida a la regla “ne bis in idem” (mencionada, como es habitual, como “non bis in idem”). Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afectación del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso, está claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en que se basa el fallo y que se la califica como pilar básico del ordenamiento penal señalándose su fundamento garantizador y su raigambre constitucional. No está dicho cuál es la disposición constitucional que la contiene pero parece poder deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio del artículo 18. El pronunciamiento de la instancia anterior revocado por la Corte es, sin lugar a dudas, ejemplo claro de una viciosa práctica de corte inquisitorial, lamentablemente frecuente en nuestros tribunales: la anulación de actuaciones con la que se conduce a brindar nuevas oportunidades a la pretensión incriminatoria.

En 1975, en el caso “Jacobo Belozercovsky” (Fallos 292:202) se dejó sin efecto una resolución que no atendía adecuadamente un planteo de cosa juzgada basado en la existencia de un proceso anterior concluido con un sobreseimiento. Aunque la Corte en ese caso no mencionó expresamente la regla “ne bis in idem” ya que se basó en la defectuosa fundamentación del tribunal al que ordenó emitir nuevo pronunciamiento, sí invocó, en sustento de su determinación, el dictamen del procurador general que aludía de manera expresa a esa regla. Este último, por su parte, contenía una afirmación que iba a repetirse en casos posteriores con relativa frecuencia, la del rango constitucional que, según decía, había sido reconocido reiteradamente por la Corte. No estaba claro, tampoco en ese dictamen, cuál era la norma constitucional que respaldaba la afirmación ni eran tantos en ese entonces los precedentes que se decían reiterados.

Aunque ceñido a discurrir sobre la existencia de “cosa juzgada” sin mencionar para nada la regla “ne bis in idem”, el caso “Martínez de Perón” de Fallos 298:737 incide en la cuestión en tanto revoca un pronunciamiento que sí hacía expresa referencia a esa regla. Lo mismo ocurría con el dictamen del procurador general que, no obstante propiciar la revocación, se hacía cargo de la cuestión con citas de sus antecesores en el cargo y de la jurisprudencia de la misma Corte así como de la corte estadounidense. El caso era el del uso de los fondos de la llamada “Cruzada de la Solidaridad” mediante un cheque extendido por la entonces presidente de la nación que había sido objeto de una denuncia en la que, sin haber sido ni siquiera escuchada la imputada, se dictó un sobreseimiento. Resulta destacable de este caso la desestimación del valor de cosa juzgada del que se conoce como sobreseimiento absoluto o, en la jerga tribunalicia, sobreseimiento en la causa. En lo que atañe a la prohibición de doble persecución lo más destacado es la insistencia del procurador general en que se trata de una garantía no enumerada de la Constitución Nacional no obstante lo cual se la considera inaplicable al caso. Esta doctrina parece inaugurar una serie de pronunciamientos posteriores que siguen ese mismo camino: proclamar enjundiosamente el principio y desechar al mismo tiempo su aplicación.

No solamente la “cosa juzgada”; también la “litis pendentia” da pié a la aplicación de la regla según resulta reconocido en el caso “Ganra de Naumow” de 1977 (Fallos 299:221) en el que nuevamente se expide el procurador general afirmando el reiterado reconocimiento por la Corte de la jerarquía constitucional del principio. Esta vez el dictamen se encuentra expresamente compartido por el tribunal con lo que este último hizo suya también la doctrina y la afirmación de ser reiterada su aplicación. Se extiende por otra parte con este fallo el alcance de la regla vedando no solamente una nueva condena sino también un nuevo proceso.

Consecuencia de esto último es que también un planteo de nulidad de actuaciones basado en la existencia de una condena anterior puede hacer surgir la cuestión ya que su desestimación conculca la posibilidad de impedir el nuevo proceso la que, a su vez, se basa en la garantía de “ne bis in idem” reconocida como de rango constitucional. Es lo que se establece en el caso “Martínez de Perón” de 1978 (Fallos 300:1273) aunque sólo con el alcance de permitir el recurso a la máxima instancia federal. En el tratamiento concreto de la apelación extraordinaria el planteo resultó desestimado (Fallos 302:210). Se entendió que no había doble juzgamiento con el proceso por aceptación de dádivas que ya había dado motivo a un acta de responsabilidad de la junta militar gobernante.

Los criterios enunciados en “Ganra de Naumow” en cuanto al rechazo de la “litis pendentia” y en “Martínez de Perón” en cuanto a la admisión del recurso federal de excepción, requirieron ser acotados al poco tiempo. Dos años después, en 1979, en Fallos 301:918 (“Lázaro Schpoliansky”) la Corte impidió el acceso a la instancia federal por considerar insuficiente gravamen la reiteración de procesos invocada por quien recurría de la desestimación de un planteo de “litis pendentia” hecho con sustento en la garantía de doble persecución. Se trataba de un

El criterio consecuente en el sentido de admitir la vía de impugnación federal, afirmar el rango constitucional de la garantía y su afectación con la sola sustanciación de un nuevo proceso, reaparece con el fallo dictado en 1986 en Oscar Juan Plaza y otros (Fallos 308:84) en el que el sobreseimiento de un procesado por contrabando había sido oficiosamente anulado por un tribunal de apelación. Otra vez, como puede apreciarse, una prenda del vicioso apego a las modalidades inquisitoriales que pudo ser corregida con invocación de la garantía del “ne bis in idem”.

No quiso, en cambio, la misma Corte, invalidar por esa vía la represión incrementada que el Código Penal aplica a la reincidencia, modalidad ésta que quedó, de esa manera, aprobada constitucionalmente. Es lo que sostienen, entre otros, los casos “Valdez” de Fallos 311:552 y “L’Eveque” de Fallos 311:1451, ambos de 1988.

La línea principista enunciada en el caso “Plaza” fue abandonada, otra vez, en 1989, en el caso “Weissbrod” de Fallos 312:597, en el que se trataba de la anulación de una sentencia absolutoria por un tribunal de apelación que permitió un nuevo proceso basándose en que, durante la instrucción previa al juicio, se había omitido indagar al acusado por algunos de los hechos investigados. Se dio preeminencia así a la fase inquisitiva del proceso por sobre la etapa acusatoria. La Corte, por mayoría, desestimó la invocación del precedente “Mattei” pese a la obvia semejanza del caso, con el pretexto de que el recurso se había planteado contra la segunda y no contra la primera sentencia por lo que resultaba extemporáneo. Está citado expresamente en el voto mayoritario el viejo precedente Pereyra de 1960 (Fallos 248:232) que utilizaba un criterio idéntico. Lo más destacado de este fallo son los votos disidentes de los ministros Petracchi y Bacqué que advierten claramente que la anulación sólo tuvo el propósito de ahondar el interrogatorio inquisitivo.

Se aleja todavía más del precedente “Mattei” otro fallo de 1989: “Emilio Segundo Frades”, de Fallos 312:2434, que deja sin efecto una sentencia absolutoria dictada por una cámara de apelación que se basaba en la nulidad del libelo acusatorio. El criterio de la Corte en este caso conduce, como es obvio, a que los vicios de la acusación redunden en beneficio del causante de los vicios. Para poder sortear el escollo de la clara doctrina de “Mattei” el máximo tribunal se atuvo a un único argumento: las restricciones que la demora ocasionaba en este caso al sometido a proceso no eran tan graves como las de aquel otro caso: habían transcurrido apenas tres años y ocho meses desde la iniciación del proceso.

Contrastante con el caso anterior, en 1991, en “Taussig” de Fallos 314:377, los yerros de la acusación fueron considerados insalvables y se hizo aplicación de la doctrina de “Mattei” y del rango constitucional de la prohibición de doble persecución penal para impedir una nueva querella por delitos contra el honor de quien había abandonado sin llevar adelante una anterior. Desde luego que el carácter privado de la acción de esa clase de delitos puede marcar una diferencia con el caso anterior. Lo curioso es que esa diferencia debiera conducir al resultado exactamente inverso: la más importante fundamentación de la prohibición es evitar que el estado, con todos sus recursos, pueda efectuar repetidos intentos de juzgar criminalmente a un imputado, fundamentación que no surge en el caso de ser un particular el acusador y sí, en cambio, cuando quien acusa es el representante del estado. La otra explicación del contraste podría ser el hecho de que, al considerar abandonada la primera querella, el tribunal dictó un sobreseimiento que el querellante consintió. Sin embargo, a estar a la narración contenida en el dictamen del procurador general, parece tratarse de un sobreseimiento inapropiado que bien pudo evocar la doctrina antes señalada de Fallos 298:737 (“Martínez de Perón”) en el sentido de que esa especie de pronunciamientos carecen del efecto de la cosa juzgada.

Contradiciendo totalmente esta última posibilidad, en 1996 la Corte, en la causa “Peluffo” (Fallos : ; rev. La Ley 1996-B-644) consideró imperativo el dictado de un sobreseimiento con valor de cosa juzgada que impidiera al damnificado querellarse por delitos contra el honor luego que quedara extinguida por derogación de la ley, la acción por delito de desacato. Expresamente desautorizó el alto tribunal el temperamento adoptado por la instancia anterior que se limitó a ordenar el archivo de actuaciones con el propósito, específicamente enunciado, de evitar la cosa juzgada y la obstaculización al derecho del particular damnificado de querellarse por hechos de acción privada. Nuevamente, entonces, un criterio francamente contradictorio con el fundamento de la prohibición de doble persecución: poner límites a las potestades de los órganos del estado, no a los derechos de las víctimas.

Hubieron de pasar dos años para que la buena doctrina reapareciera. En el caso “Polack” resuelto en 1998 (Fallos 321:2826) fue considerada violatoria de la garantía contra la doble persecución la sentencia del tribunal superior que anulaba el fallo de absolución y el debate previo, en razón de errores y vicios de la acusación. Los considerandos de este fallo de la Corte son verdaderamente destacables y enuncian claramente algunos principios que era indispensable ratificar. Por un lado, que la garantía del debido proceso ha sido establecida a favor del acusado (considerando 15) y, por otra parte, que la garantía contra la doble persecución reconoce por fundamento sustancial que: “…no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito…” (considerando 17).

De todos modos, esa clara doctrina, tan oportuna para corregir una viciosa práctica lamentablemente reiterada en nuestros tribunales: la de las anulaciones que, con el pretexto de preservar el derecho al debido proceso, sólo conducen a dar nuevas oportunidades de persecución penal, no puede decirse que se encuentre firmemente asentada en la jurisprudencia de la Corte. Pocos meses antes del fallo “Polack”, en el caso “Alvarado” resuelto el 7 de mayo de 1998, (Fallos 321:1173) había quedado fijado un criterio francamente contradictorio con aquél, al dejar sin efecto la Corte un fallo de apelación que, frente a nulidades atribuidas al trámite procesal, optaba por absolver al acusado. Es decir, en otras palabras, la Corte hizo lo que luego criticaría en el caso “Polack”: anular una absolución para dar nueva oportunidad a la persecución oficial. Ese mismo temperamento es el que se mantiene en otros tres casos posteriores que parecen ignorar por completo lo proclamado en “Polack”. Se trata de los casos “Acosta” de Fallos 323:929; “Bianchi” de Fallos 325:1404 y “Verbeke” de Fallos 326:1149. En todos esos casos queda sí, una valiosa disidencia invariablemente puntualizada por uno de los jueces, el Dr. Petracchi. Está planteada esa disidencia, a partir de un interrogante verdaderamente esclarecedor: ¿Es posible que, en un caso en el que es el acusador público quien requiere la revocación de la sentencia absolutoria, se someta al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes?

Una cuestión distinta, raramente abordada en fallos de la Corte, es la del concurso de delitos y el delito continuado. Es lo que aparece tratado en el caso “Pompas” del 3 de diciembre de 2002 (Fallos 325:3255) con la conclusión de que al calificarse como delitos reiterados –es decir materialmente concurrentes—hechos que, según el máximo tribunal, eran constitutivos de un delito continuado, se transgrede la garantía del “ne bis in idem”. La doctrina es trascendente en varios aspectos. Primero porque deja de lado la proverbial abstención de la Corte de considerar el alcance o la interpretación de los tipos penales, invariablemente desechada como cuestión de hecho y derecho común no susceptible de revisión federal. En segundo lugar porque enuncia de manera clara que la garantía tiene rango constitucional con cita exclusiva de la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, sin aludir a su carácter implícito en el texto de la Carta Magna ni a la figura del debido proceso o a la defensa en juicio. Por último, porque sugiere la posibilidad de llevar a la instancia federal extraordinaria muchas cuestiones de interpretación de figuras penales. Con tal que se haya invocado la aplicación arbitraria de las reglas del concurso de delitos en vinculación con la garantía del doble juzgamiento surge, al decir del procurador general cuyo dictamen la Corte hizo suyo, una cuestión federal simple. Aparte de eso, hay otro aspecto del fallo que conviene destacar y que también tiene alcance innovador: la admisión del recurso no obstante su extemporaneidad. Haciendo hincapié, simplemente, en la existencia de serios motivos para estimar la índole federal de la cuestión se resuelve soslayar la extemporaneidad del planteo. No se alude para nada a los precedentes de 1960 “Pereyra” (Fallos 248:232) y “Weissbrod” de 1989 (Fallos 312:597) que se aferraban rígidamente al requisito de la interposición oportuna y que quedan de esa manera desestimados.

El fallo “Pompas” merece todavía otra observación: la de la muy discutible interpretación legal que deja sentada en cuanto a la configuración del delito de administración infiel del artículo 173 inciso 7° del Código Penal. En una enunciación de alcance innecesariamente genérico se sostiene que: “…si una es la administración, una es, también, la conducta fraudulenta…”. La crítica de esa apreciación excede los propósitos de este trabajo por lo que la dejo de lado. Me remito a los ejemplos que dan cuenta de la inconveniencia del criterio expresado, expuestos por Norberto Spolansky en la nota “Administración fraudulenta y solamente una vez[2]

En 2003 se registra otro caso que merece comentario, no tanto por la notoriedad del imputado ni por el caso en sí que es, evidentemente, una cuestión de hecho apropiadamene resuelta por el tribunal. Me refiero al fallo del 21 de agosto de 2003 “Videla, Jorge Rafael” en el que aparece tratada con cierto detenimiento la cuestión que nos ocupa. Se diría que el tribunal, no obstante desestimar el planteo de doble persecución, aprovechó la oportunidad para hacer un obiter dictum y enunciar una serie de conclusiones ilustrativas. En el considerando 8° se encuentran puntualizadas las siguientes: 1) el carácter garantizador del principio y su origen en la enmienda V de la constitución de los Estados Unidos; 2) su reconocimiento implícito en la Constitución Nacional como garantía no enumerada; 3) su incorporación de manera expresa por la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 75 de la Carta; 4) su extensión a los casos de nuevo proceso, es decir su aplicación aún antes que haya una segunda sentencia; 4) la adopción del temperamento que propician los autores de la doctrina para determinar cuando es que existe doble persecución, vale decir la verificación de que se dan las “tres identidades” (de personas, objeto y causa). Otra precisión significativa aparece en el considerando 10° en el que se señala que la duplicidad prohibida es la que concierne al hecho, no la relativa a las diferentes configuraciones legales posibles.

Completada, entonces, la breve reseña jurisprudencial, restan unas pocas observaciones. En primer lugar resulta claro que la diferencia del texto de la Constitución Nacional respecto del que es fuente de inspiración, el de la de los Estados Unidos, no ha sido óbice para que el rango constitucional del principio se encuentre reconocido sin discusión. A pesar de que la enmienda V de la carta estadounidense no tiene equivalente alguno en la nuestra, la prohibición del “doble riesgo”[3] forma parte de nuestra tradición doctrinaria y jurisprudencial. Los tratados internacionales que dieron consagración expresa al principio no puede decirse que hayan tenido mayor influencia en las decisiones de la Corte que, tanto antes como después de su ratificación por ley y de su incorporación al texto constitucional, le atribuyeron igualmente el mismo rango fundamental. Las sinuosidades en su interpretación y las exclusiones de algunos casos así como también la inclusión de otros tampoco puede decirse que hayan variado mayormente a partir de la ratificación o de la incorporación al texto constitucional.

En segundo lugar y en cuanto atañe a conclusiones que sean consecuencias indiscutidas de los fallos reseñados, poco es lo que puede aseverarse. Tal vez la más afirmada sea la interpretación concerniente a la extensión de la garantía en el sentido de que puede ser invocada desde que se abre un nuevo proceso sin que tener que esperar la sentencia. Fuera de eso y como postulaciones más sólidamente sustentadas y que es de desear que sean no solo mantenidas sino aplicadas con verdadero rigor, están las de los casos “Mattei”, “Plaza” y “Polack”

Para dar finiquito y en cuanto al interrogante propuesto en el título de esta nota, viene al caso aclarar que me fue sugerido por el que a su vez propuso Norberto Spolansky en su inteligente comentario del caso “Pompas” en el que rindió merecido homenaje al bolero de Agustín Lara “Solamente una vez”, verdadero himno a la fidelidad. Quise, por mi parte, homenajear al tango de Discepolo que, en vez de esa ofrenda romántica pero con inspiración simétricamente contrapuesta, dedica amargos reproches a la infidelidad. De las estrofas del tango saco entonces en conclusión que el empecinamiento de “Uno” en no permitirse a si mismo una nueva oportunidad es una inútil exageración. En cuanto a lo de la coherencia, por ahora, eso sí, también uno la “busca lleno de esperanzas”.



[1] Incluido en el volumen Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado, edición de la Facultad de Derecho U.B.A. y Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 129/148.

[2] Aparecida en la revista La Ley, 2003-D-p. 59 y ss. a modo de comentario del fallo “Pompas”

[3] Es la terminología de la enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos: el doble riesgo de la vida o la integridad de los miembros por un mismo hecho: “[…]nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb”