Jueces y Jurados: ¿una relación conflictiva?


Trabajo incluido en el volumen “Juicio por jurados en el proceso penal”, edit. Ad-Hoc, 2000.
I. La participación ciudadana como fenómeno cultural
El tema de la participación de ciudadanos legos en el proceso de enjuiciamiento criminal puede ser visto desde la perspectiva de un fenómeno cultural. Se trata de una especie perteneciente a un género mucho más amplio del que forman parte no sólo el clásico jurado anglosajón de doce integrantes, o el tribunal mixto de algunos paises de Europa integrado con escabinos. También son especies del mismo género el tribunal compuesto con asesores populares de los países de Europa del Este, o las cortes de Magistrates de Inglaterra y Gales integradas por ciudadanos que se desempeñan en forma honoraria.
Del mismo modo también son especies de ese mismo género otras modalidades aparentemente más primitivas. En una obra de comparación política de los tribunales de distintas culturas, Martin Shapiro[1] incluye, por ejemplo, el juzgamiento por los jefes del grupo social o por colegios de asesores o de ancianos, actuando en forma pública y rodeados por el conjunto de la población en actitud de franca participación. Era el caso, señala este autor, de los primitivos germanos, lo mismo que la modalidad adoptada por los tribunales de la China imperial doscientos años antes de la era cristiana. La regla establecida para los jueces en este último caso era que debían prestar atención a los sentimientos manifestados por el público [2]. Por cierto que también forma parte de esta especie de prácticas la del linchamiento, modalidad que no obstante ser la negación de todo procedimiento legal, constituye una forma pura de participación popular en el enjuiciamiento de los casos criminales[3]. La historia del derecho romano también proporciona ejemplos de participación anteriores y más primitivos que el jurado. La convocatoria de la asamblea popular conocida como provocatio ad populum era la modalidad participativa perfeccionada durante la república que la tradición, recogida entre otros por Cicerón, hace remontar a la época de los reyes. Los historiadores más recientes desconfían de esa antigüedad pero señalan, de todos modos, fuentes arqueológicas indicativas de la existencia de asambleas populares reunidas en ocasión del ejercicio de la jurisdicción penal por parte de los reyes. Esas fuentes permiten hipotetizar, sino una directa intervención en el juzgamiento, al menos una rudimentaria manifestación de consenso por medio de aclamaciones[4].
De cualquier manera lo que interesa advertir es que todas las culturas, en todos los lugares y en todos los tiempos, las de la historia más antigua, las relevadas etnográficamente o las de las sociedades actuales, conocen alguna forma de participación popular en el enjuiciamiento criminal. Esa participación puede canalizarse de una manera institucionalizada: con jurados, escabinos, asesores populares o con otras variantes de esa índole. o puede traducirse en formas bastante caóticas como los vítores y abucheos de la asamblea que rodea a los jueces. Es decir, entonces, que las distintas especies del mismo género pueden ser clasificadas atendiendo su mayor o menor grado de institucionalización.
Esa distinción atañe, indudablemente, a lo que constituye el aspecto esencial del fenómeno participativo: la interacción entre quienes se desempeñan como jueces profesionales, (ya sea que esa calidad provenga de ser miembros del gobierno o de su preparación en temas legales como es usual en la actualidad), y quienes, sin ostentar esa calidad, intervienen en la decisión de los casos criminales. En definitiva, para apreciar las distintas variantes que presenta el fenómeno cultural de la participación ciudadana en el proceso penal, lo que interesa son las modalidades que puede adoptar la vinculación entre jueces y ciudadanos. Es decir la manera en que se comunican unos y otros.
II. Las instrucciones de los jueces en el modelo anglosajón
Características de esa comunicación en los modelos participativos institucionalizados vigentes en la actualidad, son las instrucciones de los jueces a los jurados en el proceso penal estadounidense. Este último no sólo es hoy en día el modelo más conocido y difundido –merced a los medios masivos, en especial la televisión--. También es el que ofrece el discurso más extenso y elaborado acerca de esas instrucciones, traducido en numerosas publicaciones de manuales y obras de referencia que ilustran sobre las fórmulas a emplear según las distintas situaciones susceptibles de acaecer y según cada clase de delito.
Desde la perspectiva política Shapiro apunta que las instrucciones constituyen la intersección crucial entre el tribunal de primera instancia, que tiene que dirigirse en términos claros al jurado, y el tribunal de apelación, al que interesa dirigirse con expresiones mucho más sofisticadas[5]. En la introducción de una obra actual de referencia en materia de instrucciones, la que se denomina Modern Federal Jury Instructions[6] se señala esa misma observación: la comisión que se encarga al jurado[7] está escrita para dos distintas audiencias: el tribunal de apelación que habrá de examinarla microscópicamente para controlar su posible tergiversación, y los jurados legos a quienes, si el proceso adquiere su auténtica significación, les incumbe entender que es lo que verdaderamente se espera de ellos
a) La práctica en Inglaterra: historia y actualidad
Pero antes de proseguir en la consideración de ese modo de interacción entre jueces y jurados conviene hacer alguna incursión histórica y comparativa.
En primer lugar es preciso rastrear las actuales prácticas estadounidenses a través de sus orígenes en el procedimiento penal de Inglaterra. Es bien conocido, en ese aspecto, que el juicio por jurados surgió en la isla británica a partir de una transformación de lo que originariamente fueron un conjunto de vecinos que daban testimonio del hecho para convertirse luego en jueces que decidían en base al testimonio de otros. Al mismo tiempo iba gestándose la independencia del jurado frente al poder de los gobiernos monárquicos y el consiguiente sentido de su intervención en función garantizadora para los ciudadanos[8]. Uno de los hitos de esa transformación, que data de 1670, es el caso de William Penn que fue absuelto contra las directivas del juez dando lugar a que fueran encarcelados por desacato un tal Bushell y los demás jurados intervinientes. Su posterior liberación por decisión del tribunal conocido como la Corte de Common Pleas es señalada como consagración de esa autonomía garantizadora.
El antecedente, sin embargo, debe ser evaluado con alguna reserva. Al menos en cuanto al momento histórico en que quedó efectivamente consagrada la transformación. Un autor que ha hecho interesantes investigaciones en época reciente, John H. Langbein, [9]entiende haber descubierto una perspectiva dis­tor­sionada en las fuentes que presentan el caso "Bus­hell" como paradigma consagratorio de la autonomía del jurado frente al autoritarismo judicial. Advierte que, a través de sus instruc­ciones legales y comenta­rios sobre la prueba, los jueces ingleses influían decisi­vamente en las determinaciones de los jurados, aún mucho tiempo después del caso Bushell. Refiriendose al período que va, aproximadamente, de 1635 a 1735, menciona distintas prácticas por las que se ejercitaba esa influencia. Una de ellas la de interrogar, cuando el jurado presentaba su veredicto, sobre las razones de la determinación adoptada, ya fuera de condena o de absolución.[10].
Tanto Langbein como Shapiro apuntan, por otro lado, que el surgimiento y el notable crecimiento de todo un capítulo orgánico del derecho procesal inglés, las reglas sobre la prueba, conocido como Law of Evidence, se debió al propósito de extender la intervención de los jueces en la determinación de los veredictos incursionando en las cuestiones de hecho que, en teoría, debían ser de competencia exclusiva del jurado. En realidad, advierte el primero de esos autores, más que a la manipulación de los jurados, las reglas de Evidence tendían a controlar a los abogados, cuya aparición en los procesos penales amenazaba desplazar a los jueces en su posición de comando.[11]
Las directivas a los jurados en la práctica inglesa actual, según el Blackstone's Criminal Practice[12], tienen lugar por medio del resumen final de los jueces que comprende dos aspectos, las indicaciones sobre el derecho que son vinculantes para el jurado, y el resumen de las pruebas, que es un comentario que obviamente atañe a las cuestiones de hecho pero que, se debe aclarar obligatoriamente: no es vinculante. En ciertos casos complejos se estila preparar un memorandum escrito de preguntas o indicaciones que tiene que ser sometido primero a los abogados de las partes para permitirles la crítica en sus alegatos finales[13]. Fuera de esa hipótesis, la consulta con los abogados previa al resumen final es discrecional del juez. El abogado de la parte acusadora tiene, sin embargo, el deber de advertir al tribunal sobre cualquier error incurrido en el resumen. El abogado defensor no tiene esa obligación ya que su estrategia puede consistir en guardar silencio para plantear la cuestión en apelación[14]
No hay duda que ese resumen final constituye la materia más frecuente de los recursos de apelación. La obra recien citada, Blackstone’s Criminal Practice, enumera los siguientes casos de errores frecuentemente corregidos en apelación: 1) Indicaciones erróneas sobre el derecho; 2) omisión de incluir indicaciones sobre el derecho consideradas imprescindibles; 3) indebida exclusión de cuestiones de hecho que deben ser resueltas por el jurado; 4) indicaciones erróneas sobre los hechos; 5) comentarios inapropiados sobre los argumentos de la defensa; 6) comentarios relativos a la personalidad del acusado.
b) La práctica norteamericana
En la práctica americana, según LaFave & Israel[15], el comen­tario sobre las pruebas está permitido en la legislación que rige en los tribunales federales pero ha sido suprimido en la mayoría de los estados. Algunos estados permiten únicamente el resumen pero excluyen el comentario. En otros, los menos, se permiten, como en el orden federal, ambas cosas. Pero la mayoría, como ya dije, las prohiben, incluso por disposiciones de rango constitucional. Eso no excluye que igualmente deben impartirse las instrucciones concernientes a la ley aplicable. Es un punto fuera de toda discusión y los autores y los textos que se refieren a él ni siquiera se detienen mayormente en la cuestión ni se preocupan por destacar su trascendental importancia. Lo opinable y lo que da margen a la polémica es si al impartir esas instrucciones los jueces pueden o no efectuar un resumen de los hechos probados y si están autorizados a hacer comentarios en ese aspecto. No está en duda en cambio ni hace falta destacarlo, que tienen el deber de ilustrar a los jurados en todo lo concerniente a los aspectos legales en disputa. Lo habitual, por otra parte, es que, antes de dirigirse al jurado, el juez pida a los abogados de ambas partes que propongan las instrucciones que crean apropiado impartir convocándolos luego a conferenciar en su despacho de manera de darles oportunidad de discutir el tema y hacer objeciones. Se entien­de que ésa es la ocasión de plantear cualquier objeción y de dejar formulada la reserva necesaria en caso de no prosperar el planteo para poder reiterarlo posteriormente en apelación[16]
Está claro igualmente que las distintas apelaciones y recursos habrán de girar, fundamentalmente, acerca de esas instrucciones. Los precedentes de mayor trascendencia jurídica de los tribunales superiores suelen estar referidos a esa instancia del proceso y es bastante frecuente que contengan referencias al deslinde de las respectivas atribuciones de jueces y jurados. Varios fallos de la Corte Suprema federal son ilustrativos del estado actual de la cuestión y muestran el cuidado en preservar las atribuciones del jurado frente a las directivas de los jueces.
Un ejemplo interesante en ese sentido es el fallo dictado en 1991 acerca del error jurídico incurrido en un caso de fraude tributario. En “Cheek v. United States” (498 U.S. 192) se estableció que la creencia errónea del contribuyente acerca de la inconstitucionalidad del impuesto aplicado sobre sus salarios había sido indebidamente considerada por el juez que instruyó al jurado en el sentido de que no era eximente el error jurídico si estaba basado en una creencia irrazonable. La consagración del criterio que, en terminología de la dogmática en boga en nuestro Derecho Penal, sería la teoría estricta del dolo concerniente al error sobre la antijuridicidad, surgió a partir de un deslinde de esa especie. El extracto del resumen oficial del fallo lo expresa de esta manera: “Caracterizar una creencia como objetivamente irrazonable transforma lo que normalmente es una cuestión de hecho en una de derecho excluyéndola de esa manera de la consideración del jurado. Añade luego el mismo resumen: “Impedir al jurado que considere pruebas que excluirían la voluntariedad, daría lugar a un serio cuestionamiento a la luz de la disposición sobre el derecho al juicio por jurados de la sexta enmienda de la Constitución”.
Más recientemente la misma Corte de los Estados Unidos se preocupó de preservar las atribuciones del jurado frente a la que los jueces conservan en la fijación concreta de las penas. En “Jones v. United States”, fallado el 24 de marzo de 1999, se estableció que las lesiones graves que la ley federal contempla como circunstancia de agravación del delito denominado carjacking. que consiste en el apoderamiento violento de un automotor, no podían ser tomadas en cuenta por el tribunal al fijar la sentencia si no habían sido objeto de acusación concreta referida a dicha circunstancia, ni probadas más allá de la duda razonable ni, finalmente, sometidas a la decisión del jurado. La Corte hizo especial hincapié en la consideración de este último aspecto puntualizando que cualquier disminución de la importancia del jurado por vía de quitarle el control de los hechos determinantes de la graduación legal de la pena tendría reminiscencias de antiguas controversias no resueltas acerca de los alcances de la sexta enmienda de la Constitución.
III. El modelo francés
En Francia, el resumen final de los jueces fue suprimido por una ley del 19 de junio de 1881. Las primeras leyes posteriores a la revolución que establecieron el jurado, inspiradas en el modelo inglés, ya anteriormente habían sido objeto de alteraciones concernientes a la delimitación de los roles de jueces y jurados. Primero en 1824 al privar a estos últimos de decidir sobre la concurrencia de circunstancias atenuantes, y luego en 1832, al restituirles esa atribución.
En la actualidad, según está claramente explicado en La pratique de la Cour d'Assises. Traité-formulaire de Henri Angevin[17], contrariamente a lo que ocurre con las resoluciones de otros tribunales, las de la Cour d'Assises (que es la que se integra con jurados), no son motiva­das. En lugar de los motivos son las preguntas respondidas las que hacen las veces de fundamenta­ción. El tema de esas preguntas es, en principio, el decre­to de reenvío, es decir el que somete la cuestión al debate luego de la instrucción preparatoria, ya que el tribunal no puede entender en ninguna otra acusación que la delimitada en ese decreto, pero no es necesario que lo reproduzcan literalmente. También pueden referirse a cuestiones surgidas en el debate siempre que no supongan estar incluyendo hechos distintos[18].
Las preguntas las prepara, en principio, el presidente, pero si surgen incidentes, es decir si alguna de las partes propone alguna cuestión al respecto, tienen que ser determinadas por la Corte --es decir por el panel compuesto del presidente y los dos jueces asesores, sin el jurado--. Esos incidentes tienen lugar normalmente al clausurarse los debates pero pueden también surgir y ser resueltos anticipadamente[19]. Se entiende que hay incidente y debe entender la Corte siempre que haya conflicto entre las partes o entre alguna de ellas y el presidente. El trámite incidental supone, obviamente, que debe escucharse a ambas partes.
Está claro que esas preguntas son el dato fundamental para las posibilidades de recurrir en casación. Angevin dice, desde un comienzo, citando jurisprudencia de 1908, que la omisión de formular determinadas preguntas es motivo de anulación en casa­ción. Se entiende, por otra parte, y por aplicación del art. 349 del Código de Procedimiento Penal, que cada una de las circunstancias constitutivas del delito deben ser materia de pregunta. Ese artículo establece que debe haber una pregunta por cada hecho específico del decreto de reenvío. Aunque se requieren preguntas sobre hechos y no sobre abstracciones legales, puede haber casos de delitos no definidos que den lugar a preguntas sobre la concurrencia del delito designado por su nomen iuris. También debe haber preguntas sobre la tentativa, sobre la participación, sobre las excusas absolutorias[20], etc. Lo mismo también hay preguntas particulares según ciertas clases de delitos[21]. Aunque el código no las con­templa, pueden hacerse preguntas abstractas como por ejemplo ¿está probado que en tal circunstancia de lugar y tiempo fue sustraida fraudulentamente tal o cual cosa en perjuicio de tal persona? Eso supone una pregunta posterior del tipo de ¿es culpa­ble el acusado de la sustracción especificada?
El jurado francés, a todo esto, a partir de la reforma sancionada en 1941, pertenece a una especie distinta del jurado anglosajón. Se trata de un modelo mixto o escabinado en el que los jueces profesionales deliberan y deciden en colegio único con los ciudadanos[22]. Sin embargo, y en orden a la fundamentación de los fallos y a su posible revisión en recursos ante instancias superiores, se puede notar, sino una semejanza, una cierta equivalencia funcional. Las instrucciones de los jueces ingleses o americanos aparecen antes del veredicto y dan oportunidad de controversia previa a los abogados de ambas partes. Algo semejante ocurre, como acaba de verse, con las preguntas del presidente o de la corte en Francia, con las que se circunscriben implícitamente las cuestiones legales en disputa y se da lugar a su revisión en casación. En ambos casos, el veredicto final aparecerá implícitamente fundamentado en ellas.

IV. El modelo escabinado de otros países europeos
En otros paises de Europa continental el modelo mixto o escabinado tiene un funcionamiento distinto. Es el caso, por ejemplo de Italia lo mismo que el de Portugal o el de Alemania. En ellos no están previstas las instrucciones ni las preguntas previas y, en cambio, se exige la fundamentación de los veredictos tarea que, obviamente, incumbe a los jueces profesionales que integraron el tribunal. Eso no implica, desde luego, que en esa modalidad no haya comunicación ni interacción entre jueces y jurados. Bien puede pensarse que en el recinto de deliberación la interacción sea tanto o más intensa. Lo que si es cierto es que las indicaciones y directivas de los hombres de derecho a los ciudadanos legos no tienen exteriorización ni quedan expuestas a la previa controversia. Sólo cabrá su revisión en otra instancia una vez expresadas en forma de fundamentación del veredicto final.
Esa modalidad no está exenta de críticas. Christof Rennig, en una ponencia presentada en la conferencia que tuvo lugar en Siracusa del 26 al 29 de mayo de 1999 sobre “La participación de legos en el juicio criminal en el siglo XXI”[23], refiriendose al caso de Alemania, señala que la expresión de los fundamentos del fallo que el juez profesional debe redactar aún en el caso de no estar de acuerdo con la determinación adoptada por la mayoría, puede dar lugar a la manipulación indirecta a través de las apelaciones que se aseguran con una fundamentación inadecuada o insuficiente. Aunque no puede aportar datos concretos ni estadísticas de lo que sucede en el recinto de deliberaciones, varios son los interrogantes que Rennig propone acerca de la actitud de los jueces en casos de esa índole asi como las anécdotas que refiere al respecto.
Más significativo aún acerca de ese modelo es lo observado en las investigaciones históricas de Langbein. En las conclusiones del trabajo ya anteriormente citado acerca de los juicios criminales en la historia de Inglaterra durante los siglos XVII y XVIII puntualiza una observación final verdaderamente interesante: el rol de los jueces ingleses en aquella época, lo mismo que varias otras características del proceso penal inglés de aquel entonces, resultan notablemente semejantes a los de los modelos escabinados de Europa continental hoy en día. El rol periférico de los abogados, la intervención personal exigida a los acusados y la ineficacia de los reconocimientos de culpabilidad para evitar el juicio son algunas de las semejanzas puntualizadas. En cuanto al rol de los jueces, y si bien no existió en la práctica inglesa la redacción de fundamentos del veredicto, Langbein no duda de la real participación que estos tenían en la determinación del jurado, prácticamente equivalente a la que tiene lugar, en la actualidad, en los países europeos en los que se utiliza el modelo mixto o escabinado.[24]
V. El modelo español y sus objeciones
Un párrafo aparte merece el modelo establecido por la legislación española. No sólo se trata de una de las leyes más recientes de organización del jurado. En el aspecto que aquí nos interesa, es decir, en el deslinde de funciones que caracteriza la interacción entre jueces y jurados, adopta una modalidad absolutamente original. Así lo señalaba, al tiempo de ser considerada la ley, el anuncio del Ministro de Justicia en el Pleno del Congreso de los Diputados: “...el proyecto ofrece de hecho una articulación mucho más compleja de la relación entre los miembros del colegio de jurados y los jueces profesionales...”. La Exposición de motivos, por su parte, pretende haber superado la distinción entre las cuestiones de hecho y las de derecho, apartándose del eje fundamental de ese deslinde en el modelo de jurado clásico o anglosajón al que corresponde la ley española[25].
Los distintos pasos del mecanismo establecido están contemplados con todo detalle en la ley. En primer lugar se debe preparar un escrito conteniendo el objeto del veredicto. Tiene que hacerlo el magistrado presidente al concluir el juicio oral y con audiencia de las partes que pueden proponer inclusiones o exclusiones y dejar sentadas sus protestas. Debe contener una narración de los hechos invocados por las partes, de las circunstancias eximentes que hubieran sido invocadas, de los detalles relativos a la consumación, participación y grado de responsabilidad, puntualizando finalmente el hecho delictivo del que tiene que responderse si el acusado es culpable o inocente. La entrega de ese escrito se hace en audiencia pública y va acompañada de instrucciones que el mismo magistrado presidente debe impartir concernientes a la función que incumbe al jurado, al modo de proceder, y, también, a la naturaleza de los hechos en disputa. Está expresamente prohibido transmitir con esas instrucciones ninguna opinión sobre la apreciación de las pruebas aunque sí se permite hacerlo sobre la exclusión de alguna de ellas.
El paso siguiente es la deliberación y votación del jurado, en cuyo transcurso está previsto que se requieran instrucciones ampliatorias que deben impartirse en audiencia pública y en presencia de las partes. Luego viene el veredicto que debe quedar asentado en un acta con una serie de requisitos, uno de los cuales es, precisamente, la motivación. Según el artículo 61, numeral 1, apartado d de la ley orgánica 5/1995, el acta debe incluir un apartado que: “...contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados”.
Queda luego, todavía, un paso más, que es el dictado de la sentencia por el magistrado presidente. Tratándose de un veredicto condenatorio, será previo a ella el informe de las partes acerca de las penas a aplicar. Pero lo más destacado es que la sentencia tiene que contener, además, los recaudos de fundamentación que se entienden derivados de la propia constitución española y de la ley orgánica del Poder Judicial. Los fundamentos, obviamente, tienen que ajustarse al contenido del veredicto.
Ha sido ese aspecto, sin duda, el que influyó la exhaustiva reglamentación del legislador español. El propósito de ajustarse a la norma de la constitución que impone que “Las sentencias serán siempre motivadas...” (art. 120.3) y, más aún, el de responder ciertas objeciones de los detractores del instituto del jurado que insisten en criticar la omisión de toda motivación de sus veredictos. La solución procurada, sin embargo, aparte de su exceso de prolijidad, no está exenta de objeciones. Una de ellas ha sido claramente puntualizada por Iñaki Esparza Leibar, profesor de la Universidad del país Vasco[26]: no puede esperarse del jurado de personas sin preparación jurídica una exposición adecuada de motivaciones y resultan frecuentes las anulaciones por ese motivo en instancias superiores. Otra está señalada por Juan-Luis Gómez Colomer: la práctica ha comprobado que resulta demasiado complicado para el jurado responder correctamente y votar las preguntas que son objeto del veredicto[27]
En verdad, los tropiezos surgidos de la minuciosa reglamentación de la nueva legislación española hacen recordar lo ocurido en Francia con el famoso Código de Delitos y Penas de Brumario del año IV, obra de Merlin, que Esmein califica de trabajo verdaderamente prodigioso y cuya reglamentación de las preguntas a formular al jurado considera la más lógica e ingeniosa pero que, sin embargo, terminó siendo fuente de desorientación total para estos últimos[28]
El sistema de la ley española tampoco está exento de objeciones en lo referido al recaudo de fundamentación posterior por parte del magistrado presidente en la sentencia. Le caben las mismas reservas que ya se han visto respecto de los tribunales mixtos alemanes y que derivan de la eventualidad de que el redactor esté disconforme con el fallo que debe justificar. No parece, por ende, que la solución propuesta por Gómez Colomer, la adopción del sistema de tribunales mixtos con jurados escabinos,[29] sea el camino ideal. Las observaciones de Langbein puntualizadas anteriormente, al menos, indican que ese sistema supone un retroceso a prácticas que existían en los tribunales ingleses de hace dos siglos.
VI. El verdadero interrogante
La dilucidación de la cuestión planteada por la nueva legislación española me lleva al punto en que cabe ya esbozar alguna conclusión de las observaciones efectuadas. Debo confesar, entonces, en primer lugar, que mi propósito no ha sido el de responder al interrogante sugerido en el título. Conflictiva o no, la relación entre jueces y jurados genera otro interrogante que es el que, verdaderamente, me interesa abordar en este momento. El conflicto, en última instancia, parafraseando a Luhmann, podría perdurar como sistema social altamente integrador[30]. La cuestión que creo importante dilucidar es la relativa a la supuesta carencia de fundamentación de las decisiones del jurado, que es una objeción que frecuentemente se suscita, no sólo como argumentación contraria al sistema de participación ciudadana, sino también como expresión de auténtica perplejidad.
El mismo Carrara, un indiscutible paladín de la implantación del juicio por jurados, admitía de alguna manera el cuestionamiento explicando la posición antijuradista de Carmignani. Este último, según Carrara, únicamente criticaba el carácter necesariamente “autocrático” de la convicción de los jurados, contrario a la “convicción razonada” que era la modalidad ideal proclamada tanto por uno como por otro. En la doctrina de los procesalistas modernos se encuentra un planteo bastante similar. Entre los autores argentinos, por ejemplo, Julio Maier, también decidido partidario del jurado, refiriéndose a la necesidad de fundamentar las sentencias penales, principio que emana implícitamente de disposiciones de la Constitución Nacional, hace la salvedad respecto a las conclusiones fácticas, de las que sólo cabe exigir el requisito cuando se trata de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes. Frente a la exigencia constitucional del juicio por jurados, sostiene Maier, esa fundamentación no puede ser exigible aunque cabe, si, que las leyes impongan una fundamentación clara de la reconstrucción histórica que opere como premisa de la decisión[31].
Esta última salvedad indica, a mi criterio, el verdadero quid de la cuestión que el autor argentino sugiere acertadamente aunque no llega a desarrollar en el primer volumen de su obra. Se trata de compatibilizar la función garantizadora de la participación ciudadana en el enjuiciamiento criminal con el sano principio republicano de exigir la motivación de las decisiones judiciales, eje a su vez, este último, de la posibilidad de revisión de esas decisiones por medio de recursos a otras instancias igualmente garantizadores. Eso sólo se consigue si se presta atención a las premisas en que se debe entender basado un veredicto. Pero para aclarar mejor el punto hace falta desvirtuar algunos malentendidos surgidos en el devenir histórico de los distintos sistemas procesales europeos que llevaron a oscurecer bastante la cuestión.
VII. Law of evidence y teoría de las pruebas legales
Hay, por ejemplo, en lo que se refiere a reglamentaciones concernientes a la prueba, una diversidad de criterios exactamente contrapuestos. Mientras los anglosajones se jactan de haber desarrollado todo una rama de la enseñanza del derecho: the law of evidence, los franceses, y, en general los demás sistemas tributarios del modelo europeo continental, se ufanan por haber consagrado el principio de la libre convicción en la apreciación de la prueba. El actual artículo 353 del Código de Procedimiento Penal francés, y lo mismo ocurría en los textos anteriores al actual a partir del Código de Instrucción Criminal de 1808 donde figuraba con el número 342[32], establecen la obligatoriedad de anunciar, no sólo en forma oral, sino también mediante carteles escritos y expuestos en lugar bien visible, el principio de íntima convicción: la ley no requiere razones ni impone reglas; sólo pide el convencimiento sincero en la intimidad de la consciencia.
A todo esto, en Inglaterra siempre se entendió que las reglas de Evidence surgieron como derivación necesaria del sistema de juicio por jurados lo que resalta más aún el contraste puesto que el principio de la libre convicción fue adoptado en Francia al mismo tiempo que se establecía el jurado imitando el modelo inglés. El motivo de esta disparidad está explicado en un abordaje comparativo del historiador del Derecho penal inglés James F. Stephen. En el ordenamiento jurídico francés las reglas de prueba anteriores a la revolución francesa constituían el antipático sistema de las pruebas legales característico del modelo inquisitivo, de donde se deduce, según Stephen, que fue la aversión despertada por ese sistema la que hizo que los reformadores, al derogarlo, no quisieran poner nada en su reemplazo[33]. No desmiente esa explicación lo observado, desde la perspectiva francesa, por Esmein, quien recuerda que en las discusiones de la Asamblea en 1791 se trató la cuestión estableciéndose las diferencias entre las reglas de Evidence de Inglaterra y las normas sobre pruebas legales del ancien régime concluyéndose que estas ultimas eran incompatibles con el juicio por jurados[34].
A la luz de las explicaciones propuestas por Stephen, esa conclusión parece errónea. No sólo no son incompatibles sino que, en alguna medida, las reglas son herramientas necesarias para el desempeño de los jurados. Pero la observación del historiador inglés no profundiza mayormente en el significado de la teoría de las pruebas legales limitándose a señalar que deriva de una versión medioeval del Derecho Romano y afirma, aunque sin dar otras explicaciones, que sus reglas resultan excesivamente técnicas a la vez que irracionales.
Tal vez una contemplación en perspectiva histórica de la teoría de las pruebas legales permitiría alguna clemencia en el anatema de que siempre ha sido objeto. Al menos es factible comprobar que, en si mismas, muchas de las reglas consagradas por la teoría están impuestas por simple sentido común y tienen un alcance garantizador como ocurre, por ejemplo, con la que establece la insuficiencia de un único testimonio[35]. Lo mismo ocurre con la desestimación del testimonio de oídas que consagra la teoría de las pruebas legales y que es, al mismo tiempo, uno de los pivotes fundamentales de las reglas inglesas de Evidence.
De todos modos, ya mencioné anteriormente que estas últimas han sido también desenmascaradas en su sentido de herramienta de manipulación de los jueces. Los trabajos de Langbein, especialmente, conducen a una conclusión interesante: su surgimiento obedeció al propósito de contrarrestar la influencia, entonces recientemente surgida, de los abogados. Sin embargo, vista bajo esa perspectiva, la manipulación implícita en la adopción de las reglas cumple una función que está lejos de ser perniciosa. Al contrario, viene a significar un control de la manipulación que queda de esa manera equilibrada con un reglamento que vincula tanto a los contendientes del litigio como al tercero que arbitra como autoridad. Antes de que fuera admitida la intervención de los abogados, el predicamento de los jueces sobre los jurados no tenía rivales.
Langbein puso en claro que las reglas no surgieron porque los vecinos de la comarca convocados para el caso, según narran los historiadores del juicio por jurados, dejaron de ser testigos ellos mismos y pasaron a ser quienes debían ponderar lo atesti­guado por otros, tarea para la que tenían que ser aleccionados por medio de las reglas. Para eso bastaba y sobraba con las directi­vas de los jueces profesionales que se desempeñaban con gran comodidad al poder impartirlas sin nada ni nadie que desafia­se su autoridad. En la época en que tuvo lugar la transformación de que se trata, estaba vedada la participación de los abogados y fue su aparición en escena, ocurrida mucho después, la que desem­bocó en la creación de las reglas. Por consiguiente, y por más que se instrumente con ellas una forma de manipulación, se trata de lo que podríamos llamar una "manipulación controlada", induda­blemente preferible a la manipulación irrestricta que tenía lugar anteriormente o a la que, como puntualiza Langbein, sigue teniendo lugar en los modelos de jurado mixto o escabinado
Es decir entonces que los jueces, en el sistema clásico del jurado anglosajón, no están impedidos de dar indicaciones referidas a las pruebas, ya sea concernientes al valor probatorio de determinados medios o a la admisión o desestimación de otros. Para evitar que esas indicaciones sean arbitrio discrecional el resguardo establecido es que deben darlas públicamente, con intervención de ambas partes y dentro del marco de normas preestablecidas que delimitan las eventuales objeciones y pemiten el control por medio de recursos a otras instancias.
En definitiva, que los jurados no tengan que dar razones de su convicción no significa que sus veredictos sean puramente discrecionales o arbitrarios. La correlación entre las indicaciones impartidas y el veredicto se muestra como la de una premisa y su conclusión y tiene el claro sentido de expresión de fundamentos que adelanta una primera respuesta al interrogante que nos ocupa.
VIII. Las instrucciones finales y un modelo norteamericano
Otro tanto puede decirse que ocurre, en el modelo clásico del jurado, con el resumen y comentario final que, como ya adelanté anteriormente, es característico del sistema inglés pero ha sido suprimido en la mayoría de los estados en Estados Unidos. El motivo de la supresión, indudablemente, es el de evitar la excesiva influencia de los jueces sobre la decisión del jurado. El historiador ya varias veces citado, Stephen, sin embargo, consideraba indeclinable la emisión de opiniones de los jueces a través de esos resúmenes, lo que daba oportunidad, señala también, para apreciar las más exquisitas dotes de algunos jueces famosos.[36] De todos modos, en tanto se trata de un comentario no vinculante no puede decirse que sea una premisa, a pesar de tener lugar en el momento inmediatamente anterior a la deliberación del jurado. Cabe, sin embargo, que se lo tome en cuenta para ponderar la validez de esta última y puede conducir a su anulación en caso de algún exceso susceptible de influir indebidamente en la conclusión alcanzada.
Lo que indudablemente tiene carácter vinculante y opera como verdadera premisa, es el conjunto de las instrucciones sobre la ley aplicable al caso que se imparten junto con el resumen y comentario final (o sin esto último donde ha sido suprimido). La sola lectura de alguna de las tantas piezas extensas y detalladas que suelen prepararse con esa finalidad permite comprender el verdadero sentido de fundamentación del fallo que se deduce de esas instrucciones.
Para dar una idea de esta última afirmación basta remitirse a las extensas consideraciones que suelen ilustrar los fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos, todas ellas referidas al contenido de las instrucciones impartidas al jurado por los tribunales inferiores cuyas decisiones revisa como tribunal de última instancia. Ya mencioné anteriormente dos casos relativamente recientes: “Cheek v. United States” y “Jones v. United States”. Para añadir algunos otros ejemplos accesibles a los lectores en lengua castellana, me remito a varios de los casos traducidos en “Casos de Derecho Penal comparado”[37]. Destaco en particular el de John Hinckley que dio lugar a una extensa perorata del juez Parker adoctrinando sobre distintas cuestiones jurídicas de trascendencia, como la de la inimputabilidad, la carga de la prueba o la apreciación de algunas clases de prueba.[38] Otra manera de corroborar la afirmada equivalencia funcional de las instrucciones de los jueces con los fundamentos de un fallo puede lograrse con una sencilla experiencia hipotética: basta con anteponer a las instrucciones una de las consabidas fórmulas de uso forense de nuestros tribunales como por ejemplo “Vistos y Considerando” para agregarle, por otro lado, al final, antes del veredicto, la expresión usual: “Por lo que se resuelve” para conseguir una similitud completa.
Un interesante ensayo preparado recientemente por una autora norteamericana, Darryl K. Brown, advierte la duplicidad de la tarea implícita en la preparación de las instrucciones: la selección de las normas y la explicación a dar de ellas. También señala esa autora que la función real desempeñada por el jurado va más allá del control de los abusos de poder que le atribuye la explicación tradicional de su misión. Esa función consiste sobre todo en una valoración normativa de la culpabilidad del acusado y en ella resultan fundamentales las interpretaciones jurídicas transmitidas por los jueces en sus instrucciones. Las dificultades para comprender estas últimas y las tergiversaciones que pueden ocurrir, sostiene Darryl Brown, son responsabilidad de los propios jueces.[39]
Volviendo, entonces, al interrogante que nos preocupa y para darle una respuesta que despeje incógnitas y explique cómo puede lograrse un veredicto alcanzado por íntima convicción sin declinar de la necesidad de fundamentar las decisiones judiciales, quiero concluir estas reflexiones ofreciendo la traducción de algunas reglas modelo atinentes al punto. Me valdré de las preparadas por un comité de la American Bar Association[40]. Al margen de que quepa atribuirles o no el significado ejemplar que supone un proyecto modelo, me inclina a hacerlo el sentido descriptivo que se logra con su lectura.

PAUTAS REFERIDAS AL JUICIO POR JURADOS
(Parte IV)
....................................................
4.6 Instrucciones al jurado
(a) ............................................
(b) Al concluir la presentación de las pruebas o en la oportunidad anterior a ese momento que el tribunal estime apropiada, se permitirá a las partes proponer instrucciones por escrito y podrá requerirse a los abogados de ambas partes que preparen determinadas instrucciones también por escrito. Se dará copia a las otras partes tanto de las instrucciones propuestas como de aquellas preparadas a indicación del tribunal.
(c) Se dará a los abogados la oportunidad de objetar cualquiera de las instrucciones, propuestas o preparadas a indicación del tribunal, en una conferencia a celebrar sin que pueda ser escuchada por –y, si lo pide alguna de las partes, sin que tampoco esté presente- el jurado.
El tribunal deberá hacer conocer a los abogados las instrucciones que resuelva impartir, antes de proceder a hacerlo y, en todo caso, antes de los alegatos finales.
No se admitirá la apelación de ninguna de las partes por la omisión de alguna instrucción si no se la hubiera propuesto y tampoco se admitirá la apelación por objeciones a una instrucción impartida si no se la hubiera objetado expresando concretamente las razones de la objeción. Sin perjuicio de ello, y en interés de la justicia, los vicios u omisiones sustanciales no se considerarán consentidos por la falta de objeciones o de proposición de alguna instrucción.
(d) A continuación de que los jurados hayan prestado juramento el tribunal puede dar las instrucciones preliminares que estime apropiadas para su desempeño durante la audiencia. Después de concluidos los alegatos finales, el tribunal dará al jurado todas las instrucciones que sean necesarias.
(e) Quedará constancia en acta de todas las instrucciones, tanto las que hayan sido impartidas como las que hubieran sido rehusadas. También se dejará constancia de todas las objeciones y de las resoluciones adoptadas al respecto.

IX. Conclusiones

Para sintetizar, y a manera de conclusión, cuatro son las observaciones que merecen destacarse. La primera es la universalidad del fenómeno participativo comprobada con la inevitable influencia popular sobre el enjuiciamiento de aquellos casos que conmueven a una sociedad. La segunda es que las distintas modalidades que ese fenómeno asume en las sociedades occidentales pueden distinguirse por la manera en que resulta organizada la interacción entre ciudadanos y magistrados o, si se prefiere, entre legos y letrados. De todas ellas, el tradicional jurado de doce personas es sólo una especie del género aunque, probablemente, quepa considerarla la más elaborada y asentada en la experiencia.
Una tercera observación cabe señalar de manera especial. El momento crucial de esa interacción en el mencionado modelo tradicional son las instrucciones que los jueces dan a los jurados. Curiosamente, a pesar de la trascendencia y el carácter de verdadero pivote del sistema que tiene ese momento, no suele ser materia de mayores explicaciones, ni por los autores de la doctrina que se declaran decididamente partidarios del jurado, ni por quienes describen el funcionamiento del instituto. Esa falta de explicaciones “explica” (valga la repetición) la verdadera confusión que existe acerca de la fundamentación de los fallos que provienen del veredicto de un jurado. Es lo que ocurre con la proclama de la ley procesal francesa que parece indicar una absoluta discrecionalidad de los veredictos sugiriendo que sólo deben inspirarse en factores emotivos que no tienen porqué explicitarse. O la modalidad adoptada por la reciente legislación española que, en el afán de contrarrestar esa aparente discrecionalidad, complica el desenvolvimiento del juicio por jurados con una multiplicación del discurso racional que tiene que formularse en tres distintas ocasiones.
La última observación deriva de la anterior. Ya se ha visto que las decisiones, supuestamente inmotivadas de un jurado en el modelo histórico tradicional, son materia de prolija revisión por vía de recursos a instancias superiores, de apelación como se los llama en los países anglosajones, o de casación como se los conoce en Francia y en los países de su ámbito de influencia. Ese sólo dato revela que los fallos dictados por un jurado no pueden entenderse jamás como carentes de fundamentación. El rol desempeñado por los jueces profesionales, en su interacción con los jurados, supone, inevitablemente, un ecuadramiento legal que tiende a impedir la arbitrariedad y que permite el control posterior en instancias de revisión igual que ocurre con cualquier sentencia o decisión judicial.



[1] Martin Shapiro COURTS. A comparative and political analysis, The University of Chicago Press, 1981

[2] Op. cit. pag. 57; id. pag. 179

[3] Según la Enciclopedia Británica, a la práctica surgida durante la Revolución Americana cuyo nombre deriva del patriota Charles Lynch, se deben equiparar, entre otras, ciertas costumbres de ahorcamiento de las fronteras inglesas, las de ciertas cortes germanas del medioevo y las de la Santa Hermandad en España (edición 1994-1998 voz: lynching)

[4] Conf. Bernardo Santalucia Diritto e processo penale nell’antica Roma, segunda edición, Giuffrè, Milán 1998, pag. 21/28.

[5] Op. cit. pag. 43.

[6] 1 L. Sand, et al., Modern Federal Jury Instructions; Matthew Bender ed. , N.York, 1996, vol. 1

[7] Empleo el giro: “comisión que se encarga al jurado” para traducir la expresión forense inglesa charge

[8] Para la historia del jurado inglés remito a la obra que publicamos en 1988 en colaboración con Ricardo J. Cavallero: Justicia y participación. El juicio por jurados en materia penal (Buenos Aires, ed. Universidad, 1988)

[9] En The Criminal Trial before the Lawyers (The University of Chicago Law Review, vol. 45, ·2/1978, pag. 263/316

[10] Langbein, op. et loc. cits., pag. 285 y sigtes.

[11] Ibidem pag. 306

[12] Blackstone Press Limited, octava edición, 1998.

[13] Conf. Blackstone, op. cit., pag. 1393

[14] Id. pag. 1398

[15] Wayne R. LaFave, Jerold H. Israel Criminal Procedure, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1985

[16] Conf. LaFave & Israel, op. cit., pag. 889

[17]Editions Litec, 1989

[18] Op. cit. pag. 276/278

[19] Idem pag. 282

[20] Ibidem pag. 290 y siguientes

[21] Ibid. Pag. 312 y sigtes.

[22] La modalidad ya había dado un primer paso con una ley de 1932 que estableció la reunión de jueces y jurados en colegio único para decidir sobre la pena después del veredicto de culpabilidad.

[23] Organizada por el Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales

[24] The Criminal Trial before the Lawyers citado anteriormente

[25] Conf. Antonio María Lorca Navarrete “El jurado español. La nueva ley del jurado”, Madrid, ed. Dykinson, 1995.

[26] Iñaki Esparza Leibar “El veredicto. Su formulación por parte del jurado español”. Ponencia presentada en la conferencia organizada por el Instituto Superior Internacional de Ciencias Criminales del 26 al 29 de mayo de 1999 en Siracusa, Italia.

[27] Juan-Luis Gómez Colomer “El jurado español: Ley y práctica”. Texto escrito por el autor para la misma conferencia mencionada en la nota anterior.

[28] Op. cit. pag. 441/442.

[29] En el mismo trabajo “El jurado español: Ley práctica” citado anteriormente

[30] Niklas Luhmann “Sistemas sociales”, Alianza ed., México, 1991, pag. 376 y siguientes

[31] Julio B.J. Maier “Derecho Procesal Penal”, Tº I, Buenos Aires, ed. Del Puerto, pag. 481/483.

[32] El precepto aparecía igualmente en el Código de Delitos y Penas de Brumario del año IV

[33] James Fitzjames Stephen, op. cit. pag. 548/549

[34] A. Esmein, op. cit. pag.437

[35] Lo indiscutiblemente condenable y lo que explica la repulsa de la teoría son las consecuencias que se extraían de su aplicación. Especialmente la que conducía a que los indicios llamados “próximos” o también prueba semiplena, dieran lugar a la aplicacación de la tortura.

[36] Stephen, op. cit., vol. I, pag. 455/6.

[37] Edmundo S. Hendler y Hernan V. Gullco “Casos de Derecho Penal comparado”, ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996.

[38] Op. cit. pag. 78/82.

[39] Darryl K. Brown “Judicial Instructions, Defendant Culpability, and Jury Interpretation of Law”, versión en borrador no publicada preparada para su presentación en la conferencia sobre participación de legos en el juicio criminal celebrada en Siracusa, Italia del 26 al 29 de mayo de 1999 organizada por el I.S.I.S.C.

[40] American Bar Association project on Minimum Standards for Criminal Justice. Standards relating to Trial by Jury. Recommended by th Advisory Committee on the Criminal Trial: Walter V. Schaefer (Chairman), Wayne R. LaFave (Reporter), Mayo de 1968.