Por Gabriel Ignacio Anitua

(en ¿Más Derecho? nro.II, Buenos Aires, Di Plácido, 2001, pp. 329-376)


Introducción.

Tanto en Argentina como en España existe un instituto tendente a evitar la aplicación de penas cortas privativas de libertad no absolutamente necesarias. La suspensión de la ejecución de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir en cierto plazo se encuentra muy difundida en el presente.
Para dar una idea de esta difusión se tendrá como muestra que en el año 1999 se impuso una condena condicional en más de la mitad de los casos en que se emitió condena (51,57 %) por parte de los Juzgados Correccionales (157 condenas de cumplimiento efectivo y 193 condicionales), los Tribunales Orales Criminales (1408 condenas de cumplimiento efectivo y 1496 condicionales), Penal Económicos (67 condenas de cumplimiento efectivo y 82 condicionales) y Federales (153 condenas de cumplimiento efectivo y 140 condicionales) de la ciudad de Buenos Aires. Esto significa que de las 3686 condenas dictados por estos Tribunales, 1901 fueron dictadas en suspenso[1].
En estos casos la condena se somete a una condición resolutoria. Se suspende la pena de hasta tres años durante un término de cuatro años a partir de la sentencia firme y si durante el mismo se cumple la condición - hasta las reformas de mediados de los ’90, sólo la de no cometer delitos - desaparece la pena que se tendrá como no pronunciada.
En cuanto a la regulación legal de este instituto se advertirá, en las áreas estatales que se mencionaran, un evidente desfase cronológico entre la regulación legal del instituto a partir de los años ’94 y ‘95, las fundamentaciones teóricas que se esgrimen, y sus efectivas funciones del plano del ser. En Argentina, la reforma legal de 1994 (ley 24.316) introduce modificaciones al régimen de la condena condicional ya que modifica los art. 26 y 27 del Código Penal argentino para permitir, en el artículo 27 bis, la incorporación de condiciones de cumplimiento de ese período. El instituto es el mismo que antes aunque más gravoso[2] ya que previamente sólo se prescribía la condición de no cometer delitos y ahora permite unas mayores posibilidades de injerencia en el comportamiento del condenado durante el plazo de la pena impuesta y suspendida.
Asimismo el Código Penal español de 1995 ha modificado varios aspectos de la anterior regulación de la condena condicional (que se aplica en porcentajes similares que en Argentina, aun cuando en España la condena se puede suspender cuando es de hasta dos años de prisión y no tres como en Argentina). La doctrina considera “novedosos” estos aspectos pero el instituto, en esencia, continúa siendo el mismo. Se ha sustituido la denominación “condena condicional” y la de “remisión condicional”, por la más precisa de “suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad”, se la ha hecho siempre discrecional, se han ampliado las posibilidades de su concesión, se ha restringido el acceso a la anotación registral de la condena suspendida y ha impuesto incluso su cancelación y la completa remisión de la pena si las condiciones de la suspensión se cumplen[3]. Pero por último aunque no menos importante, como se verá en esta exposición, también se introducen condiciones de cumplimento durante el período de suspensión de la pena.
Así, tanto en la reforma argentina de 1994 como en la española de 1995 se aproxima la naturaleza del instituto al de los mecanismos similares del derecho anglosajón al permitir al juez o tribunal imponer al sujeto determinadas obligaciones durante el período de suspensión. La condición ahora no se limitará a que el reo no delinca durante una cantidad de tiempo, sino que puede estar relacionada también al cumplimiento de algunas de las obligaciones previstas en el artículo 83 CP español y 27 bis CP argentino.
Con esto se reconoce con mas fuerza la naturaleza deteriorante de la prisonización y la necesidad de evitarla en algunos casos[4] pero también se le otorga a este mecanismo una potencial pero poderosa capacidad de control sobre el individuo.
A continuación, este ejercicio se limitará a realizar una genealogía de este mecanismo, un repaso histórico de sus orígenes, su evolución, la justificación, así como una explicación del mencionado desfase cronológico de las reformas en las políticas penales actuales. No se pretenderá realizar un análisis dogmático ni una descripción detallada de las legislaciones particulares.

Origen de la suspensión condicional: la “prehistoria”.

Una gran cantidad de autores encuentran antecedentes de la suspensión condicional en los tiempos más remotos. En el derecho de asilo hebreo, en la Severa interlocutio del derecho romano, en la Cautio de pace tuenda de origen germánico, en las prácticas anglosajonas de la Frank-pledge o la prevista en 1361 por Enrique III de Inglaterra de la Recognizance for the perce good behaviour y por último en las Partidas, número 7, al final de la ley 8ª del título 31[5]
Otros autores ubican su nacimiento en prácticas aisladas realizadas durante los siglos XV al XVII, en los tribunales civiles de Alemania, Suiza, Hungría y Francia, que suspendían la condena bajo condición de buena conducta[6].
De cualquier forma, todos ellos reconocen los antecedentes más relevantes en el derecho de la iglesia que fuera luego receptado con la formación de los Estados modernos. Así, tanto la Monitia canónica como la absolution ad reincidentiam, tenían efectos similares a los de una variante de la suspensión de la condena ya que, pasado el lapso fijado sin que el perdonado realizara los actos de caridad mandados, renacía la censura. Estos actos, según todos los autores mencionados, eran generalizados en la Edad Media y eran útiles para dirimir conflictos.
BERNALDO DE QUIROS considera a estos antecedentes como la “prehistoria” de la condenación condicional e, incluso, indica que la génesis real está en el derecho penal consuetudinario familiar o en la propia naturaleza ya que la “subordinación del castigo al comportamiento ha sido el uso corriente de siempre (incluso en el reino animal)”[7].
Sin embargo no parece razonable sostener el origen de este mecanismo antes del origen de la pena que se buscará sustituir o reemplazar con él: la privativa de la libertad.
Como indica MAQUEDA ABREU[8] la aparición de la suspensión condicional exige, por lo menos, la confluencia de tres circunstancias: la existencia de la prisión como realidad “penitenciaria” y no como simple medio de custodia; su fracaso o una razón que justifique la aspiración de prescindir de su empleo, en ciertos casos; y un pretexto que permita y legitime ese proceder. Las tres circunstancias confluyen inmediatamente, y puede decirse que una se relaciona directamente con la otra.
Como es bien sabido, la historia de la prisión, con contenido punitivo, no se remonta en el curso de los siglos. Recién se afianza como la pena por excelencia luego de las revoluciones burguesas, a finales del siglo XVIII o principios del XIX[9].
Y al mismo tiempo en que se inauguran instituciones de este tipo, surgen las primeras críticas que indican su fracaso o necesidad de reforma. La cárcel no cumple con los objetivos proclamados. No intimida, ni resocializa. En la mayoría de los casos produce nueva criminalidad. Y sobre todo no resulta productiva ni útil desde la perspectiva del trabajo. Ello ocurre contemporáneamente con el nacimiento de la prisión como castigo: “el movimiento para reformar las prisiones, para controlar su funcionamiento, no es un fenómeno tardío. No parece siquiera haber nacido de una comprobación de fracaso debidamente establecido. La reforma de la prisión es casi contemporánea de la prisión misma. Es como su programa”[10].
Y, como señala el propio FOUCAULT, la propia práctica penitenciaria va a dar origen a una “ciencia”: la "Ciencia Penitenciaria" y luego "Criminología". Esta ciencia aparece en el marco del positivismo, y de su mano comenzó a abrirse lugar una nueva forma de comprender y justificar la pena estatal y se va así a proporcionar el discurso legitimador de la ideología resocializadora[11], base del mecanismo que se analiza aquí.
En este trabajo se agregará la necesidad de la confluencia de una cuarta circunstancia que proviene de considerar seriamente la clásica tesis de RUSCHE y KIRCHEIMER que hace corresponder formas específicas del castigo con momentos específicos del desarrollo económico[12].

El origen “americano”: la práctica de la probation.

Por todo ello no parece aventurado señalar el origen de este tipo de mecanismo a principios del siglo XIX en Inglaterra y, sobre todo, en los Estados Unidos. Como es habitual en los sistemas anglosajones, este instituto no nace como imposición legal sino que es producto de diversas prácticas que, luego de cierta evolución, adquieren caracteres más definidos, imponiéndose por el Common Law.
La primera y más usual de esas prácticas es la recognizance o binding over que suspendía condicionalmente el pronunciamiento de la condena, con o sin garantías, bajo la promesa formal de observar buena conducta, y el provisional filing of cases que archivaba provisionalmente el asunto bajo reserva del cumplimiento de ciertas condiciones[13]. Estos métodos se asemejan mucho más a nuestras conocidas, y anteriores a las reformas, instituciones de suspensión condicional de la pena, ya que lo más importante que las separa de la probation, tal como se conoce hoy día, es la ausencia del elemento que centrara el objeto de este análisis: la vigilancia.
Más adelante se profundizará sobre esta cuestión, pero es posible aventurar que no era posible plantear este control extra muros hasta que el espacio social fuera de la cárcel no se hubiera homogeneizado suficientemente por las instancias de control social “menos duro”. Este fenómeno ocurrió sin dudas en primera medida en los Estados Unidos, y no fue hasta entrado nuestro siglo en que se logró en Europa. El capitalismo liberal progresaba en Estados Unidos más rápidamente que en cualquier otro sitio, y esto se reflejaba en la organización de un nuevo orden, como advertiría TOCQUEVILLE. Así, ya a principios del siglo XIX “no se conocían distinciones legalizadas entre las clases. Todas las clases vestían las mismas prendas. Los patrones y sus empleados comían en las mismas mesas. Nadie llamaba a nadie amo”[14]. Un liberalismo sin metáforas que construía una sociedad sin exclusiones - a partir de la exclusión de los negros[15] – y un espacio dónde era posible un control social con características totalmente diferentes al control punitivo duro y estatal de Europa y Latinoamérica, un control social que rechaza al Estado, se fundamenta en la comunidad[16] y por lo tanto no precisa de justificaciones teóricas “públicas”.
En 1830 el presidente JACKSON adopta la decisión de ampliar la base democrática de las decisiones políticas y ello favorece la ausencia de las conflictividades sociales de mediados del siglo XIX[17]. Los conflictos sociales se desarrollarán luego en escenarios distintos al estatal. El “aprendizaje” a vivir de acuerdo a los valores de la comunidad, hecho en la comunidad y por la comunidad, será una de las características del laboratorio de Chicago, ya a principios del siglo XX y destinado a aplicar a grandes masas las técnicas de control social no estatal.
El control de la comunidad como característica fundamental de la probation empieza a percibirse para mediados del siglo XIX. Era práctica de ciertos jueces anglosajones (de ambos lados del Atlántico) dejar en libertad a ciertos individuos declarados culpables bajo ciertas condiciones y sometidos a una vigilancia especial. No hay que olvidar al ejemplo señalado como el inicio de esta práctica: el del zapatero de Boston John Augustus. Este era uno de aquellos capitalistas prósperos y filántropos que promovían la puesta en libertad de ciertos hombres declarados culpables y se hacían cargo de su rehabilitación social, proporcionándoles empleo y haciéndose personalmente responsables por estos (por lo que estrechaban el control para asegurar el éxito).
Estos personajes fueron el origen de los probation officers, que comenzaron a aparecer informalmente en 1836 en Boston[18] y que luego se crearan con carácter oficial en el Estado de Massachussets en 1869, y en Londres en 1879. Estos eran funcionarios estatales que se ocupaban del control y la vigilancia de los individuos con la libertad condicionada[19].
Ya a esas alturas estaba expandida y definitivamente consolidada en las prácticas punitivas anglosajonas una nueva técnica de control disciplinario: la probation.
La “utilidad” de este método fue advertida rápidamente. Si bien el origen del mismo había estado inspirado posiblemente en la piedad de naturaleza religiosa, los pragmáticos norteamericanos “comprobaron” que en el marco de una libertad controlada era más fácil lograr la “resocialización” en la cultura del trabajo que en el ambiente no siempre favorable de la prisión.
Se advierte de lo entrecomillado que en estos países no resulta indispensable la justificación de grandes teóricos ni de importantes escuelas para modificar la concepción sobre los fines de la pena. Norteamérica no vio nacer a LOMBROSO o a GAROFALO, pero sí a las experiencias esterilizadoras sobre delincuentes y menesterosos que comenzarían también a difundirse en este tiempo.

El discurso teórico legitimador y su necesidad en Europa:

Pero en el continente europeo, como se ha dicho, sí era necesario que previamente existiera un discurso que legitimara a este mecanismo. Hacía falta como indica MAQUEDA ABREU[20] una “nueva ideología” que hiciera posible aceptar a esta práctica como propiamente punitiva. Una motivación que sin hacer perder la legitimidad del castigo atemperara el principio de su infalibilidad. Ello no estaba previsto por los clásicos y mucho menos por las teorías retributivas de la pena.
Estas alternativas no habrían sido posibles con “legislaciones aún no influidas por los nuevos derroteros que encarnan el método positivo, la prevención con preferencia a la represión, la intimidación individual y cuantos progresos integran la ciencia moderna”[21].
Es fundamental entonces el surgimiento de la noción de “peligrosidad” que se adunará - y a veces reemplazará - a la de “responsabilidad”. Es la misma institución penitenciaria la que, mediante las técnicas de observación, estudio y clasificación, da origen a la ciencia criminológica; y es el positivismo el que va a proponer nuevos métodos para los delincuentes que no resulten (genética o socialmente) tan peligrosos.
El positivismo nace de las instituciones cerradas y les va a dar justificación, sin embargo, aún en su seno se advierte la sensación del fracaso de la prisión. GRIFFITHS, en el Congreso de Antropología Criminal de Ginebra de 1896, desconfiaba del tratamiento carcelario y distinguía dos grandes grupos, en la población reclusa: “los presos que jamás debieron entrar en la prisión, y los que jamás debieron salir de ella”[22].
Las modernas ciencias (criminología, antropología y pedagogía criminal, penología) ya indicaban las desventajas de las penas privativas de libertad, sobre manera en los casos de delincuentes ocasionales y autores de hechos de poca gravedad (los que nunca debieron entrar). El poco tiempo de las condenas que les correspondía era contrario a la idea de tratamiento, no era posible la acción educativa, y se permitía el “contagio” con los delincuentes más peligrosos, convirtiendo a los primeros en aprendices de los segundos.
Sin embargo, se creyó que tener que soportar estas desventajas era consecuencia de la teoría de la pena dominante en el siglo XIX (bajo el dominio intelectual de KANT y HEGEL). Las ideas liberales más progresistas imponían, sobre todo en el contexto español y argentino del siglo XIX, que la retribución debería ser la base teórica de la pena y que la prisión era idónea para imponer esas medidas retributivas[23]. Y ello no variará, en los progresistas, hasta que FEUERBACH no pueda ser oído con sus ideas de retribución justa (igual a necesaria) y prevención general, hasta no podía concebirse que la pena a imponer debiera tener alguna razón de utilidad, a excepción de la defensa social inquisitiva defendida por el Anciem Regime. La influencia que sí resultará fundamental para los progresistas será la del pensamiento de BENTHAM, que tenía aceptación en los círculos liberales españoles y argentinos, a pesar de la dura oposición de la Iglesia y las formas reaccionarias de ambos países a este pensador[24].
Pero el nuevo discurso aparece, más bien, en la práctica penitenciaria particular de algunos hombre como el coronel MONTESINOS, que aún cuando fue rápidamente comentada en España[25] tardaría medio siglo en ser rescatada ya cuando el pensamiento de ROEDER y la influencia del krausismo dieran paso al correccionalismo español[26]; en la asunción de los valores utilitarios por una incipiente burguesía que asumía posiciones de poder amparada en el período previo a las crisis de 1890 por una relativa bonanza económica; y sobremanera el auge de una ideología de la ciencia y de la verdad, que se presentaba como no ideológica y por lo tanto neutral (y aceptable por la Iglesia) y funcional que es lo que fue el positivismo, lo que posibilitará la asunción de los nuevos valores que justificarán la práctica de suspender la pena.
El positivismo también fue recibido en las más altas expresiones de las justificaciones teóricas del poder punitivo y es así que esta ciencia le otorgará una nueva justificación a este poder y al propio derecho penal.
Como consecuencia de ello fue posible que surgiera el Programa de Marburgo que, según BAUMANN[27], es el que da comienzo a la lucha contra las penas cortas privativas de la libertad. Recién cuando se puso totalmente en tela de juicio la concepción del derecho penal del siglo XIX por VON LISZT, se confrontaron las desventajas de las penas cortas privativas de la libertad con su propio fin. Afirmaba VON LISZT que “Nada hay más desmoralizante y absurdo que nuestras penas cortas privativas de la libertad en relación al aprendizaje de una carrera de delincuente. En cualquier parte la sociedad lleva la parte del león en la culpabilidad, bajo la cual se desploma el futuro delincuente habitual”[28].
La prevención especial y el positivismo se dan la mano en Europa y señalan los inconvenientes de la prisión en estos casos, pero no hablan todavía de la utilidad de un “tratamiento” externo. He aquí, quizás, una de las causas del carácter que adoptará el mecanismo en cuestión en el continente europeo y de allí también la Argentina.
La justificación teórica del positivismo y de la prevención especial era indispensable, pero tampoco se puede dejar de lado la necesidad de una cierta base material, que no existía hasta que el capitalismo se afianza a fines del siglo XIX en Europa, y que haría posible la importación de la suspensión condicional de la pena. “Sólo cuando, en Europa, la situación mejoró momentáneamente, cuando la carga de desocupados que gravitaba sobre el mercado de trabajo, consecuencia de la revolución industrial, comenzó poco a poco a disminuir y la desocupación no constituyó más un fenómeno permanente; cuando la política social mejoró la condición de los míseros y, la criminalidad, como consecuencia de todo ello, empezó a descender, se siguió, de forma lenta y vacilante, tal vez más en teoría que en la práctica, el ejemplo americano”[29]. El optimismo, percibido al menos por las clases dominantes a fines del siglo XIX, basado en aquella relativa bonanza económica que lo precedió, es un elemento muy importante a tener en cuenta e incluir como cuarta condición para el surgimiento de esta medida sustitutoria de la prisión, Esta condición permitiría aminorar los efectos atemorizantes, crueles y destructivos que tenían las prisiones hasta entonces en función de los mercados de trabajo[30].
No será materia de este ejercicio pero de todas formas es importante considerar la impronta que en igual se observa en la importación de los regímenes progresivos de tratamiento penitenciario que, con algunas excepciones como la mencionada de MONTESINOS, también comienzan a desarrollarse en el ámbito anglosajón a mediados del siglo XIX[31] y vuelve a implantarse a principios del XX en España[32].
La crisis del optimismo liberal retributivo y del optimismo en la prisión – si es que éste existió alguna vez – dio origen a la condena condicional, pero para ello es necesario tener en cuenta este nuevo optimismo basado en la ideología positivista y en la situación económica del momento.

Origen de la suspensión condicional en Europa: la sursis y la gracia.

Hija de estas nuevas teorías (BERNALDO DE QUIROS[33] manifiesta que ésta institución “ha sido la hija querida de La Unión, como Von Liszt dice y repite”) de la nueva realidad socio-económica (que ya a fines del XIX caería en otra crisis pero aún subsistía a nivel de teorización), y también de la experiencia anglosajona; nace, primero en la mente de los estudiosos y luego en las elaboraciones legislativas europeas, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El impulso definitivo para su aparición lo proporciona, a instancias de VON LISZT, la Unión Internacional de Derecho Penal (1882). El objetivo político-criminal era sustraer del ambiente criminógeno de la prisión a los delincuentes declarados por primera vez y por hechos de escasa gravedad. Los correccionalistas también brindaban argumentos en idéntico sentido en los Congresos de Prisiones de Londres (1872), Estocolmo (1878), Roma (1885), San Petersburgo (1890), etcétera[34].
El primer país en adoptar la suspensión condicional de la pena es, en 1888, Bélgica. A raíz de la sanción de esta legislación, la Unión recomienda a todos los países, en el Congreso de Bruselas de 1889 “la adopción del principio de la condena condicional ... insistiendo sobre la necesidad de determinar sus límites, según las condiciones locales y de tener en cuenta el carácter y el sentido moral de cada pueblo”[35].
En 1891 se adopta en Francia (el proyecto era de 1884) y en el cantón suizo de Neuchatel; en 1892, Luxemburgo, Hungría y el cantón de Ginebra; en 1893, Portugal; en 1894, Noruega; en 1904 Bulgaria e Italia; en 1905, Dinamarca y Holanda; en 1906, Suecia; en 1908, España; en 1911, Grecia; en 1918, Finlandia; y en 1920 Austria. Alemania, Checoslovaquia, Yugoslavia y la Unión Soviética recién lo harán para mediados del siglo. América Latina también respondió a este llamado; Chile la incorpora en 1906, Colombia en 1915, Uruguay en 1916, Argentina en 1917 y México en 1921.Los rasgos definitorios de la institución son esencialmente idénticos en estas legislaciones que siguen, sin alteraciones, el modelo franco-belga de la sursis.
Tanto la legislación española de 17 de marzo de 1908[36] como la argentina de 1917 tienen origen en la ley francesa de 1921. En la Argentina, el proyecto de 1906 la seguía literalmente[37]. Este proyecto de 1906 dejaba en claro el conocimiento de las experiencias alemana y estadounidense, aunque sin duda su único objetivo era evitar las penas cortas de los condenados por primera vez[38]. La Exposición de Motivos de este proyecto general de Código Penal decía: “La institución que en realidad ofrece mayor novedad en el proyecto, porque hasta ahora no ha figurado en los códigos anteriores, es la condenación condicional, ya implantada con reconocido éxito en Francia y en Bélgica, propuesta en Austria y Hungría, y recomendada a los legisladores de todos los países por la Unión Internacional de Derecho Penal, reunida en Bruselas el 19 de agosto de 1890. La Comisión considera que es ésta una verdadera conquista del derecho penal moderno, y que habría sido imperdonable de su parte no incorporarla a su proyecto, convencida, como está, de que ella realiza una obra de altísima justicia, y aparta de la carrera del crimen a muchísimos delincuentes ocasionales”[39]. Esta idea persistirá en los proyectos posteriores, concediendo tanta importancia al instituto que el propio presidente de la Nación, Yrigoyen, insiste en sancionar el nuevo Código en 1917 pues “contiene las bases esenciales de la reforma, como son las instituciones nuevas sobre individualización del delito y de la pena: la condena y la libertad condicional”[40]. Este proyecto, sancionado, incorpora las críticas de Julio HERRERA y sigue su razonamiento frente a los sistemas anglosajón y continental, optando por éste último[41].
Y es que la sursis tiene diferencias importantes con la probation. Como se advertirá, no solo ha variado la denominación en su comparación con su pariente anglosajona.
En primer lugar se exige que, previamente a su concesión, el tribunal deberá declarar la culpabilidad y pronunciar la condena. Esto último quedaba suspendido en la variante anglo-americana. El sistema franco-belga resuelve la situación procesal en tanto el anglo-americano no lo hace. La exigencia de certeza era mayor en el continente europeo como resabio de la justificación retributiva.
Además, se imponen límites en cuanto a la duración de la pena y a la ausencia de antecedentes criminales, para su otorgamiento. De esta forma se limitaba el mecanismo a los delitos de pequeña cuantía y a los no reincidentes. Para algunos autores esto constituyó un error de interpretación de la jurisprudencia[42].
Se restringía tanto la discreción de los jueces que luego, al verse limitados de esta forma, la concederán en la práctica de forma automática cuando se cumplan estos requisitos limitativos y no lo harán cuando no se cumplan y aunque se trate de sujetos “socialmente recuperables”[43]. Ello sucederá tanto en Argentina cuanto en España, dónde es criticado por algunos autores quienes señalan que tal práctica es un divorcio con la intención del legislador y esperan que no siga sucediendo con la reforma reciente[44].
No se regularán condiciones a cumplir, sin embargo, y para ello también era necesario cuantificarla: la pena impuesta penderá como la espada de Damocles sobre la cabeza del condenado durante el período de prueba. Si no cumple en ese plazo las condiciones, que se limitan a no cometer otro delito, el condenado deberá cumplir la pena cuya ejecución se había suspendido más la correspondiente al nuevo delito.
En concreto no aparecen, por ahora, introducidas medidas de control o vigilancia extra carcelaria. Sin embargo no es este el elemento más destacado por la doctrina en cuanto a las diferencias con su antecesora anglosajona. La excepción la constituyen algunos autores, como GAUTIER que señalaba en 1890 que “La travesía por el Atlántico no le ha sido favorable; ha cambiado tan singularmente su fisonomía en el camino, que sus padres de Boston, apenas podrían reconocer en su hijo, el vástago descolorido y deforme que se instauró en Europa”[45]. BERNALDO DE QUIROS[46] también advierte las grandes diferencias y dice que “...las creaciones sociales se transforman en la lucha con el ambiente... La condena condicional, para vivir en Europa, se ha adaptado al sistema del derecho penal europeo. Liberal de nacimiento, como hijo de la Revolución, este derecho conserva recelosa desconfianza de las vigilancias policíacas y los arbitrios judiciales”. No se puede compartir una opinión tan favorable al sistema europeo, y al mismo tiempo carente de rigor histórico-sociológico. El sistema anglo-americano era, sin duda, más liberal e hijo de revoluciones más exitosas[47]. Y si bien es cierto que existía recelo contra los arbitrios judiciales (las lenidades de los jueces europeos distaban de la buena conducta de los ingleses y norteamericanos), hecho reflejado en la excesiva rigidez legislativa (la ley reemplazaba al rey, los jueces eran sus delegados), no se puede decir lo mismo de las vigilancias policiales: en toda Europa existían cuerpos de policía política, elemento desconocido, en esos momentos, en los Estados Unidos.
Y ello también merece destacarse pues en el continente, más que en el nuevo mundo, la aparición de los estados liberales debió matizarse con el mantenimiento de instituciones características del Ancien Regime. La importancia del pensamiento ilustrado se advierte en los límites al juzgador que pueden convivir con áreas de discrecionalidad del ejecutivo. El pensamiento clásico exigía certeza de los juzgadores y no podía exigirles sino que impusieran a cada quien lo que se merecía. Debía evitarse la discrecionalidad de los tribunales, en vistas a sus anteriores abusos, y por ello la importancia del principio de legalidad y el mito del juez bouche de la loi en el derecho continental que tienen una justificación histórica a rastrear en la sociología de los jueces del siglo XVIII, que provenían de la nobleza o compraban sus cargos, como el propio MONTESQUIEU, para luego lucrar con ellos. Las estructuras estatales que seguían las explicaciones de la Aufklarung debían limitar esos abusos.
Sin embargo, aún en los regímenes ilustrados, el monarca sí podía actuar discrecionalmente y otorgar, en casos excepcionales, dispensas al orden legal establecido. Este derecho se recoge también en los ordenamientos republicanos como el argentino, dónde el indulto adquiere connotación política pero nunca judicial.
Un profesor, en 1839, y refiriéndose al derecho de gracia, sostenía “...los tribunales no deben dispensarse del cumplimiento de las leyes. No debe alcanzar a tanto ni la natural facultad de interpretarlas ni el poder discrecionario que debe corresponderles en buena legislación...Lo contrario sería derogarla, hollarla, sería sustituir en su vez la propia voluntad, sería confundir los caracteres del legislador y magistrado, sería el desorden, la injusticia, la anarquía...” (en cambio, en poder del monarca) “...el juicio y la sentencia y la gracia misma llevarán el alto carácter de la moralidad que debe presidir a todas las instituciones humanas. Quede intacta...la eficacia de las penas...,porque un hecho excepcional, raro, acompañado de circunstancias especiales, no destruye el efecto natural de las leyes...El tribunal llena sus deberes: la ley conserva su influjo llegando hasta cierto límite su ejecución: la sociedad ve afirmada sus bases...”[48].
También existe una tradición de derecho escrito en los sistemas continentales, que puede tener alguna incidencia: la Inquisición dejaba como herencia una marcada subordinación de los jueces a los procedimientos estipulados en la normativa, y ello se profundizaría con la codificación. Lo cierto es que el continente europeo era reacio a disponer una mayor discrecionalidad en sus jueces, y ello se reflejará en la suspensión condicional de la pena. Pero resulta difícil que explicaciones sociológicas y teóricas puedan por sí solar justificar la diferencia de la sursis con la probation y su relativa semejanza con el indulto.
Habrá que buscar, pues, otra explicación para estos cambios al adoptar el mecanismo anglosajón.
Hay razones “prácticas” o presupuestarias. Durante el período precedente al de la relativa bonanza de fin del siglo XIX y principios del XX se generalizó de tal manera la pena privativa de la libertad (y sobre todo las de corta duración, ya que los delitos más graves se castigaban, en España y durante la mayor parte del siglo XIX, con la aniquilación física de cuño medieval) que provocó una impresionante superpoblación de los establecimientos penitenciarios. Ello, a más de provocar un nivel de vida carcelario deplorable, redundaba en un considerable gasto de mantenimiento para el Estado.
Había que evitar el hacinamiento en las prisiones. Lo urgente era solucionar el amenazante problema carcelario "y, hasta entonces, la solución que se seguía, en casos excepcionales, era la del indulto o gracia del monarca”. Aunque que no eran tan excepcionales lo demuestra CADALSO cuando indica que en los diez últimos años del siglo XIX se habían concedido seis indultos generales relativos a delitos comunes y multitud de gracias particulares[49].
El derecho de gracia era el instrumento de política criminal destinado a mantener el nivel operativo de la población carcelaria en el siglo XIX.
Pero esta tendencia del siglo XIX se revisará a principios del XX. Como parte del proceso de racionalización y burocratización propio de las sociedades modernas que WEBER ha descripto[50], y FOUCAULT analizado en relación a la prisión[51], ciertas funciones de tipo político y ritual pasan a manos de profesionales. Puede señalarse que el origen de la condena condicional no se relaciona sólo con la ideología rehabilitadora sino también con la transferencia de una decisión discrecional a un cuerpo burocrático, como típico proceso de racionalización (así lo explican específicamente para el origen de la libertad condicional, MESSINGER y otros[52]).
La tradición de la gracia, recubierta ahora de justificación teórica y en manos de “expertos”, será utilizada para salvar estas deficiencias presupuestarias sin apariencia de discreción alguna. Se concedía esta facultad a los jueces con el consiguiente ahorro de recursos y evitando también el desgaste de popularidad que implicaban los desacreditados indultos regios en España y la sensación de abuso de poder del ejecutivo en Argentina.
Pero como heredera natural de este sistema de gracia resultaba lógico que en la suspensión condicional de la pena toda la responsabilidad quede delegada en la intuición de los tribunales y en la resocialización de los mecanismos menos duros y “naturales”, prescindiendo de los elementos de control (encuestas, vigilancia, asistencia) más eficientes, pero más costosos, de la probation norteamericana. Estos elementos no se aplicaban a los indultados, y tampoco se impondrían en estos casos. Si la condena condicional franco-belga (sursis) es hermana menor de la probation, y es a su vez la madre de la institución en España y en Argentina, tampoco debe desconocerse en estos casos el parentesco cercano con la gracia.
De hecho muchos autores no distinguían, a principios de siglo, la naturaleza de uno y otro mecanismo. Ello provocó que muchos legisladores se opusieran a la condena condicional porque en su entender usurpaba competencias que correspondían a la Corona - esto sucedió también en Bélgica, pero sobretodo en España donde se utilizó este argumento para rechazar la propuesta de un urgido por razones presupuestarias TORREANAZ para sancionar este instituto en el 1900[53] -.
Incluso en los recientes años ’70 se realiza en España esta confusión entre los dos institutos de la gracia y la condena condicional[54] y en la actual reforma ha habido quien señaló que ya no podrá confundirse a ésta última con un indulto judicial[55].
También en Argentina se entiende que “la previsión del art. 26 del CP se aplica como una especie de gracia que cumple exclusivamente con el objetivo de desprisionización”[56].
Finalmente, aún quienes encontraban una estrecha afinidad entre la gracia y la suspensión finalmente deben haber consentido en entregar esta facultad “graciable” a los jueces en atención a una “ventaja”, consistente en que éstos se guardaban “en la manga” la posibilidad de aplicar efectivamente la pena en caso de que el “tratamiento natural” no funcionara según los pronósticos de la ciencia moderna.
Se había adoptado la técnica anglo-americana pero sólo como medida “negativa”, la que no construía otro dispositivo en reemplazo del desacreditado de la prisión. Razones de economía recurrían a las modernas técnicas justificatorias de la prevención especial. Se solucionaba, con el menor costo, el urgente problema carcelario, pero se desaprovechaba la “oportunidad” de someter y controlar a la delincuencia de otro modo acorde a las técnicas resocializadoras. Algunos autores de la época se quejaban. THYREN señalaba el “grave error” cometido: “Se ha recibido la mitad, es decir, la remisión de la ejecución de la pena, pero se ha omitido la otra mitad, tan importante como la primera, la vigilancia y los cuidados humanitarios obligatorios durante el término de prueba”[57].
No parece posible hablar de olvido, ni de desconfianza de la vigilancia, considerando lo familiar a estas alturas de principios de siglo en España (dónde se gesta el correccionalismo de DORADO MONTERO) y en Argentina (con los trabajos de DRAGO e INGENIEROS por ejemplo, o la construcción de la Penitenciaría Nacional y las visitas de FERRI) que es la ideología del “tratamiento”. Creo que es más probable que detrás de esta omisión se encuentre la idea del ahorro. Esta idea era la que había inspirado a la reforma. La mayor parte de los ministros propulsores de la misma recurrían a argumentos científicos o humanitarios, pero el Ministro de Gracia y Justicia de España, Conde de TORREANAZ, fue más torpe y honesto que todos al defender el Proyecto de 1900 (que fue rechazado): “...los resultados que está dando en el extranjero son verdaderamente satisfactorios. Pues esta es una de las cosas que pueden estudiarse y ponerse por obra sin gastar dinero. No nos equivoquemos: nuestro punto de vista ha de ser siempre no gastar dinero”[58]. La economía es un aspecto fundamental en todas las políticas públicas para las ideologías liberales y utilitarias y ello se advierte desde BENTHAM hasta la actualidad, como se expondrá.
Más allá de estas razones, es necesario remarcar otra diferencia entre los institutos de derecho continental y los anglo-sajones. En los primeros aparece la determinación de pena y suspensión de su ejecución de la condena condicional, contra la suspensión del dictado de la misma, en la probation.
A más de ser una concesión a la ideología retributiva, quizá ello cumpla otra función: la amenaza de la pena. En el instituto que se instauraba el condenado sabría cuál era su merecido castigo y cómo lo iba a purgar si no cumplía las condiciones pautadas. El promotor de la ley sobre suspensión de 1891 en Francia, BERENGER, afirmaba: “Se reserva el beneficio para las conciencias que han reservado intacto el sentimiento del honor y el saludable temor de la prisión; para ellos, la amenaza de la pena puede producir efectos tan serios, tan eficaces como la pena misma, y puede aún suceder que sea más saludable que la pena...”[59]. En 1899 GARRAUD, comentando este texto, indica que “El beneficiario obtiene una rehabilitación de pleno derecho o legal, si satisface las condiciones por las que la ley reconoce su buena conducta. Esta expresión ‘rehabilitación’ no figura de verdad en la ley, pero ha sido empleada en la discusión y caracteriza claramente las consecuencias lógicas de la expiración del período de prueba sin nueva condena. Esta rehabilitación de pleno derecho produce los mismos efectos que la rehabilitación judicial y la reemplaza”[60]. Estos efectos se lograrán siempre a un costo mucho menor que la pena e, incluso, que al del tratamiento de los oficiales de probation. Y, de cualquier modo, quedaba siempre el recurso a la prisión.
La Comisión que dictaminó el proyecto Torreanaz de 1900, concluye en su dictamen favorable que “podrá equivocarse el tribunal, podrá...cometer un nuevo delito el hombre...pero en este caso la justicia no queda desamparada, y en la agravación de la nueva pena que ha de padecer el delincuente y en el cumplimiento además de la que quedó en suspenso, la justicia hallará su satisfacción, la sociedad lo saludable del ejemplo y el criminal su justo castigo”[61].
Se observa así la “unión” de las ideologías de la retribución, las la prevención general como fundamento de la pena, y finalmente la ideología del tratamiento que tampoco se resentiría por no aplicarse uno efectivo, ya que este “beneficio” se concedería a aquellos que no estaban realmente necesitados de tratamiento (según los cánones imperantes en la época): los delincuentes ocasionales, autores de delitos de poca entidad. Si no reincidían se demostraba su aserto, y si lo hacían, se aplicaba la técnica supuestamente resocializadora de la cárcel. El sistema de penas válido para cualquier justificación filosófica, y la funcionalización de éstas en función de razones prácticas ya era, entonces, un recurso adecuado para el poder punitivo estatal ilimitado.

La unión de ambos proyectos. El auge descarcelizador:

Durante el siglo XX se consolida y expande la utilización del mecanismo franco-belga en el continente europeo y en América latina (aún cuando no se remozan las legislaciones de principios de siglo). En el mundo anglosajón hace lo propio la probation con mayores variantes pseudo-comunitarias.
El período de entreguerras muestra a una Europa gastada, necesitada de controlar a la población, con gérmenes revolucionarios y con una total parálisis económica que se extendería a América Latina. Las respuestas del terror que se practican con las dictaduras nazi-fascistas y que conducen al exterminio también tienen su impronta en la condena condicional, pues el derecho penal nazi comienza a instalarse mediante las restricciones a su concesión y a la de la libertad condicional[62].
Los Estados Unidos continuaban en expansión y creciendo aceleradamente, pero la crisis financiera de 1929, provoca el fin del capitalismo indisciplinado. Como consecuencia de estas crisis y de la accidentada implementación del New Deal, nace el Estado de Bienestar o welfare. El Estado comenzará a intervenir más activamente en la regulación del control y en las propias penas, pero la ideología de la rehabilitación aparecerá fortalecida en un contexto de “integración” de los individuos.
Este ambiente será fértil para la futura preeminencia de las soluciones no carcelarias junto a la ideología resocializadora. La misma estaba firmemente asumida en los Estados Unidos que llevándola a un extremo, aunque sin los grandes sustentadores teóricos europeos: el Congreso de Cincinatti de 1870 había proclamado el sinsentido de la pena determinada. En 1911 veintidós Estados norteamericanos habían implementado la pena indeterminada que continuará extendiéndose hasta desaparecer en los ’70 con el justice model[63].
La prisión no sólo no estaba en crisis sino que gozaba de excelente salud en la primera mitad del siglo XX norteamericano. Y ello que en este tiempo es posible afirmar que el mencionado optimismo positivista estaba quedando en el olvido. Con posterioridad comienzan a surgir numerosos aportes “deslegitimadores” del complejo discurso penal del siglo XIX, éstos critican no sólo la idea penal de la retribución sino también la de la resocialización por medio del encierro de cariz positivista[64]. La mayoría de ellos provienen del pragmatismo norteamericano y al desarrollo de la sociología (abandonada en Europa luego de DURKHEIM). Así, desde los aportes de SUTHERLAND y LEMERT, basados en MEAD, hasta llegar al interaccionismo simbólico y la fenomenología, se produce una visión crítica del aparato del sistema penal y, sobre todo, de la cárcel. El interaccionismo es (las teorías del etiquetamiento de BECKER, la crítica a las instituciones de GOFFMAN, etc.) la mayor fuente de deslegitimación.
Se denuncia que el encierro en instituciones totales realiza lo contrario a la integración en la sociedad al integrarlo a la institución, se produce una “adaptación-desintegración”[65].
Luego de la II guerra mundial el welfare se expande por Europa que, a pesar de estancarse en el tradicional discurso positivista, crea su propio discurso deslegitimador de la prisión: la criminología psicoanalítica. Y también hará suyas, sobre todo a partir de los ‘60, las críticas del interaccionismo.
Estas críticas culminarán afectando a todo el sistema penitenciario y a la idea de la resocialización también por fuera del encierro, pero la primera recepción de la política criminal de los ‘60 (desde distintos postulados ANCEL, ROXIN, BRICOLA, etc.) se centrará en la crítica a la institución penal más extendida. La cárcel comienza a ser atacada, con los mismos argumentos que desde sus orígenes, pero más radicalmente, y desde el centro mismo del sistema del control del crimen. Estas críticas tienen un profundo impulso desestructurador. En lo que se está analizando se traduce en slogans de “descarcelación” y de “control comunitario”, y revelan la falta de fe en las instituciones cerradas tradicionales y un llamamiento para reemplazarlas por medidas no segregativas, el tratamiento comunitario. Además, estas nuevas medidas “parecía que tuvieran éxito”[66]. El ambiente era propicio para la expansión y perfeccionamiento de la probation.
En Europa continental el clima no era tan radical como en Estados Unidos, pero el positivismo de antaño, remozado en lo que se llamaría “Nueva Defensa Social”, se encargaría de desarrollar e impulsar el nuevo modelo continental de prueba[67].
“La insuficiencia del primitivo y tradicional sistema del sursis ha sido puesta de manifiesto, precisamente, porque hoy se estima que no se trata de un ‘regalo’ otorgado al delincuente, sino que forma parte de la finalidad de la sanción y de su eficacia sobre el condenado a quien después e la solemne advertencia recibida y que él muchas veces no comprendía exactamente, no obstante evitarle la contaminación de la prisión y la acción desmoralizadora de las penas cortas privativas de libertad, se dejaba totalmente sin guía en la sociedad al ponerlo pura y simplemente en libertad cuando precisamente aquél había demostrado con sus actos que era incapaz de obrar de una forma correcta”. Era preciso realizar una “eficaz y verdadera resocialización”[68].
Al confiarse en la resocialización, y en las técnicas encargadas de ello, se pregonan las mejoras del método de pruebas por sobre el de la “socializacón natural”. Se explica que la probation no deja al condenado abandonado a sí mismo sino que se lo confía a la guarda de la persona adecuada[69].
La sursis ahora tendrá también, en consecuencia, su mise a l´epreuve. Los Paises Bajos y los Escandinavos ya habían optado por esta posibilidad desde principios de siglo. Los que le dan impulso en toda Europa son, otra vez, Francia (1958) y Bélgica (1964)[70]. La influencia de Marc ANCEL y sus compañeros parece haber sido decisiva en tanto éstos confían en la seguridad que reporta a la sociedad un hombre socialmente adaptado más que en los altos muros de la prisión, y esta adaptación se logrará mejor fuera de la cárcel en muchos casos, y ello debería individualizarse teniendo en cuenta ese objetivo[71]. Todo este movimiento parece tener dos orientaciones: la mencionada del movimiento de la “Nueva Defensa Social”, de mayor impronta en Francia e Italia y que tiene como base teórica y programática el principio lisziano de la diferenciación e individualización de las penas, y por el otro lado la de las ilusorias ideologías de la reeducación para la autodeterminación desarrolladas en Alemania[72], que tanto influirán posterior, y atemporalmente, en España y Argentina.
Como indica MAQUEDA ABREU la política probatoria europea no es tan uniforme como lo fue anteriormente la de la sursis[73]. Algunos países adoptaron sin más el ortodoxo sistema anglosajón, pero los más lo limitaron sensiblemente. Europa es reacia a suspender el pronunciamiento de la pena, la imposición de la sanción sigue siendo un elemento importante (pues es el componente de la amenaza).
En los ‘60, y en un nuevo marco de optimismo en el progreso, se considera que la prisión no es útil. La crisis de la ideologías tradicionales justificatorias de la pena y el aparente cambio de las estrategias del control social desde la exclusión a la integración, parecía justificar la reducción de la centralidad del momento de custodia en la prisión[74].
Además se considera que la prisión ya no será necesaria pues como dice Nils CHRISTIE: “En la edad de la electrónica será posible un control efectivo sobre los delincuentes fuera de la prisión. Sus muros podrán ser sustituidos más fácil, más simple, y, en opinión de muchos, más humanamente, por transmisores de radio, por informes telefónicos acerca de los criminales conectados a aparatos de control con facilidades de análisis vocales, etc... la estancia en prisión puede ser evitada”[75].
La prisión (que no desaparecerá sino que se ampliará) está otra vez en crisis. Pero la idea del control, de la vigilancia y el tratamiento están a salvo en un clima de optimismo general - sobremanera después de la segunda posguerra mundial -. Este clima sólo se justificaba con la forma-Estado del welfare.

El “archipiélago carcelario”: la ampliación de las “redes”.

Se ha visto el auge de un pensamiento que reconoce los efectos contraproducentes del encierro. Sin embargo la incorporación de supuestas alternativas al mismo propugna que la idea del control, de la vigilancia y el tratamiento están a salvo de esta crisis. En algunos países se desarrollan políticas tendientes a evitar la utilización de la cárcel, mediante las nombradas “sanciones y medidas alternativas a la prisión”.
Pero el entramado que se conformará en los años de apogeo del welfare y el optimismo que lo acompaña no tardará en ser criticado y caer.
Con los movimientos ligados a la criminología crítica y con los escépticos a las posturas “optimistas” en la resocialización de los años ‘60, aparecen autores que miran con desconfianza y escepticismo crítico a este movimiento “descarcelatorio”. Se preguntan cuales son las razones verdaderas que impulsan al Estado a buscar alternativas a la prisión.
SCULL sostiene que este movimiento no responde a tendencias “humanistas” sino que se basa en el ahorro del gasto de la prisión y que es un reflejo de las crisis fiscales de los Estados de Bienestar[76]. Y Stanley COHEN es quien afirma que estas llamadas alternativas no son sino la intensificación de las líneas maestras del control de la desviación, que apuntan a la creación de una sociedad disciplinaria[77]. Estas son las explicaciones que con mayor inteligencia sospechan de los movimientos de esos años en Norteamérica[78].
La última de éstas es la explicación que muestra la aparición de estos nuevos mecanismos conjuntamente con la persistencia de la prisión[79] - esto es lo fundamental y lo no advertido por muchos -. COHEN refiere las críticas de quienes señalan que el movimiento desestructurador ha fracasado: la descarcelación no se produce (señala que en muchos sitios la tasa de personas sometidas a penas privativas de la libertad aumenta), las alternativas tampoco reducen la tasa de reincidencia, no son necesariamente más humanitarias ni menos costosas. Pero lo principal es que el sistema de control penal se ha convertido en un “monstruo” más grande e intrusivo. “Las diversas alternativas nos habían dejado con unas redes distintas, más amplias, y más fuertes”[80], que permitían atrapar “peces” más pequeños, sujetos y comportamientos que antes escapaban al control efectivo. Las “redes” son más “anchas”, incremento del número de desviados atrapados en el sistema, más “densas”, incremento en la intensidad de intervención en los desviados viejos y nuevos, y “distintas”, nuevas formas que complementan y no reemplazan los sistemas de control originales[81]. A la vez el control se difumina, se hace menos visible y así el castigo logra una mayor penetración en el cuerpo social[82]. Las nuevas instancias de control servirán para transformar a la sociedad en un “archipiélago carcelario”[83], ampliado y diversificado gracias a recursos, inversiones, ingenuidad, tecnología e intereses personales.
COHEN reseña diversos grupos de opiniones críticas a este fenómeno, pero también nos indica que en el núcleo del sistema (y entre los profesionales interesados), hay un único mensaje dominante: todo va bien, los errores serán rectificados con más de lo mismo: más tratamiento[84].
Pero lo cierto es que la cárcel no desaparece y la idea de prescindir de ella tiene, en las políticas penales concretas, el efecto de respaldar la ideología resocializadora que la sustentaba a pesar de su manifiesta imposibilidad de realizarla[85].
También reciben críticas, desde el plano teórico, estos supuestos de tratamiento en el exterior de la cárcel porque se percibe que estas alternativas quedan atrapadas por los mecanismos que quieren combatir es decir con la cárcel. Thomas MATHIESEN considera que las alternativas deben estar en contradicción y competencia con el sistema existente. Si estas alternativas se basan en las premisas del sistema serán absorbidas por éste, pudiéndose transformar en nuevas estructuras carcelarias con funciones similares a las de las propias cárceles[86].
Finalmente, se ha dicho que estas medidas pueden provocar más intrusión en la vida privada que los castigos formales, ya que limitan las garantías legales que se han podido obtener en los centros penitenciarios. LARRAURI describe a “una sociedad sin policía a cambio de la existencia de un policía (interno) en cada ciudadano”[87].
Estas críticas ponen en crisis al ideal resocializador, pero también se verifica entonces un desencantamiento, una frustración de esperanzas no cumplidas por la técnica más humanitaria de este ideal[88] o por la evidencia del fracaso de las medidas de vigilancia para reducir el crimen, que es lo señalado habitualmente como motivo de abandono de la pretensión resocializadora por quienes pretenden mayor rigor punitivo.
Concretamente, a partir de la década del ’70, para la tendencia estadounidense del justice model como para una tendencia abolicionista de los castigos, para las cruzadas de law and order y también para los intentos garantistas, el “concepto de rehabilitación, en el mejor de los casos, se ha vuelto problemático, y en el peor, peligroso e inoperante”[89]. Y con la inseguridad o mejor, la seguridad de que es imposible resocializar siquiera fuera de los muros de la cárcel, cae lógicamente la confianza en las bondades de la condena condicionada a las pruebas realizadas en la comunidad. MATTHEWS ha criticado la influencia de los estudios pesimistas sobre las estrategias descarcelizadoras y manifiesta que éste ha prestado apoyo a la reexpansión de la cárcel[90].
Ciertamente estos - y otros - motivos pueden haber influido en el fin del esplendor de la probation y de los institutos similares, pero pareciera que las causas más probables del actual abandono de su defensa teórica se encuentren en el cambio de los tiempos y de la forma económica que caracteriza a los Estados a partir de la crisis de mediados de los ’70.

A pesar de todo ello: las reformas de los años ’94 y ’95.

Nuestros países, a pesar de estas crisis, también aspiran a encontrar modelos disciplinarios más imaginativos, menos costosos y más “humanitarios”, pero ellos sólo serían planteables cuando el espacio social fuera de la cárcel se encontrara progresivamente homogeneizado desde instancias de disciplina social de tipo formal e informal. A partir de los ’80, atrasados con respecto a la sanción de leyes de igual tenor en el mundo, pero con la imposición del Estado social y la llegada de la democracia pudo pensarse en que no existía ya un vacío disciplinar fuera de la prisión[91] en Argentina y en España.
En la Argentina, recién recuperada la democracia se amplía el plazo de tiempo por el que se suspende la ejecución efectiva de la pena privativa de la libertad. Antes de 1984 sólo podían gozar de este beneficio quienes eran condenados a no más de dos años de prisión, luego el plazo llega a los tres años.
La legislación democrática de España también pretendía excarcelar con este mecanismo, pero aún en el discurso mantuvo la prudencia. Esta pretensión se revela en los proyectos de “suspensión del fallo” de 1980 y 1983 que no fueron muy atrevidos aunque proponían estos mecanismos para los reincidentes. Menos atrevido es el Código Penal español de 1995 que en poco modifica a la antigua suspensión condicional de la pena (mantiene la posibilidad de concesión de la suspensión sólo a los primarios, el proyecto de 1983 era más progresista), quizá ya previendo, a pesar de su evidente desfase, las nuevas tendencias penológicas que no son justamente humanitarias.
Como se ha dicho, a más de los cambios nominales, se han ampliado las posibilidades de su concesión, se ha restringido el acceso a la anotación registral de la condena suspendida y se ha impuesto incluso su cancelación y la completa remisión de la pena si las condiciones de la suspensión se cumplen. Es criticable, y se critica, que el contenido de estas reglas en muchos casos coincide con el de otras penas, por lo que podría ser la suspensión más gravosa que la efectiva aplicación de una de estas otras penas[92]. Debería haberse criticado también la efectiva doble condenación que comporta. Se deben indicar idénticas críticas aplicables a las reglas del artículo 27 bis argentino. A estos problemas deben aunarse los conflictos de constitucionalidad de muchas de las reglas de comportamiento que se deberían imponer acompañando a la pena. Según la doctrina, en muchos casos estas constituyen una doble condenación, y también podrían conformar penas infamantes o degradantes, por lo que serían también legítimamente inaplicables[93].
En lo que importa aquí, estas reformas se fundamentan, privilegiadamente, con teorías de prevención especial (que proclama la Constitución Española de 1978 en el artículo 25). Ello en tanto incorporan la posibilidad del control de la conducta del inculpado durante el plazo probatorio o de cumplimiento de pena. El Código Penal español fija pautas en el artículo 83. Sobre todo las reglas cuarta y quinta del primer punto de dicho artículo tienen un claro contenido preventivo especial y en toda la reforma se advierte la posibilidad de recurrir a las concepciones de peligrosidad y a la ayuda del diagnóstico clínico que así lo determine[94].
Esta posibilidad también se incorpora en la ley 24.316 de Argentina que, como indica el mensaje a su respecto del Poder Ejecutivo 1440, propone el complejo de los artículo 26 y 27 bis con el fin de sustituir la pena de prisión y para lograr la readaptación social. Los diversos incisos de este último artículo se orientan hacia la resocialización, y la doctrina propone establecer convenientemente esas medidas para que cumplan la misión resocializadora que evidencian no cumplir los casos en que concretamente se impuso - casi siempre el trabajo comunitario del inc. 8 que es visto como una carga[95] -.
Como se observa, éstas reformas parecen responder de mejor modo estadio de desarrollo de las relaciones socio-económicas neocapitalistas propias del welfare[96]. El control se extiende y se hace capilar, se sigue a los individuos donde están normalmente recluidos, se pretende controlar su territorio. En las reformas se advierte el discurso descarcelizador de las “buenas intenciones” y también los peligros que éste entrañaba y es por ello que la española mereció críticas en lo que hace a ésta y otras alternativas a la privación de la libertad y se señaló que es un código más severo que el anterior[97]. El mismo autor del proyecto de la parte penológica reconoce que el Código de 1995 es más severo que el anterior y explica ello en tanto éste es hijo de su tiempo[98], y a ello me referiré a continuación.
Sin embargo la medida comentada no es tal hija de su tiempo. Como se ha explicado, reconoce los antecedentes del modelo del welfare, y si fue criticado en este punto fue justamente por no ajustarse a la pretensión “proporcionalista” que tiene una versión “garantista” en Europa y otra de justice model en Estados Unidos, que son bien diferentes en sus postulados políticos pero que en este punto comparten la justificada crítica al ideal resocializador - entre otras peligrosas semejanzas -.
Las dos versiones criticarían la intrusión y la extensión de redes que habrían de favorecer las reformas legales recientes. Sin embargo, en este “nuevo tiempo” ni la administración argentina ni la española disponen de infraestructura ni de cuotas presupuestarias capaces de crear una burocracia destinada al “control comunitario”. En realidad éste tiene poco de comunitario, ya que no puede desarrollarse sin el Estado que es el que concede todos estos servicios alternativos, como indicaba COHEN.
Pero ese Estado ya no existe. Los Estados actuales no tienen la capacidad para crear esa administración. En el ordenamiento argentino tal función de contralor de las condiciones impuestas queda supeditada a los tres escasos jueces de ejecución penitenciaria de la Capital Federal (un plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal, el nro. 1 “Maldonado, Marta s/competencia” ya se había expedido sobre el contralor de los jueces de ejecución sobre las condenas de ejecución condicional). Dónde éstos no existen son los propios jueces sentenciadores quienes deben supervisar, sin muchas posibilidades de éxito, el cumplimiento de las tareas encomendadas. Se sostienen críticas a esta adjudicación de tareas que se encuentra “alejada de los contenidos criminológicos ínsitos en la problemática”[99] y que bien podría suplir unos organismos ad-hoc de inspiración criminológica positivista clásica.
Esta falta de capacidad queda revelada en la normativa española, al igual que su inexistencia y falta de previsión, en el punto dos del artículo 83 CP. Aquí se delega en la “administración competente” la obligatoriedad del seguimiento para controlar la observancia de las reglas impuestas por la autoridad judicial. La doctrina ya ha criticado lo confuso y conflictivo de dicho articulado, ya que en la ejecución de estas normas puede intervenir la administración penitenciaria, como la policial, de asuntos sociales, sanidad, educación, etc.[100].
Si existieran administraciones “idóneas” con los marcados criterios positivistas que son de prever, serían criticables como lo fueron durante el welfare. Pero no parece que esto sea posible en la actualidad.
El nuevo Código Penal español de 1995 y la reforma argentina de 1994 muestran un importante desfase cronológico y ello se advierte en su aplicación. Intentan adaptar sus disposiciones a la forma-Estado del welfare, que reconocían las fuentes comunes del derecho germano de los ‘70. Pero en las nuevas formas-Estados de los ‘90 ello no será realizable, pues “el exaltado sistema de consecuencias penales que se introduce, mediante una variada gama de respuestas alternativas al secuestro institucional, no puede ser puesto en práctica por las insuficiencias materiales o la incapacidad de los servicios que deban atender las nuevas formas de cumplimiento. Ya el sistema penitenciario español está atravesando por suficientes dramas e incongruencias con su propio ordenamiento jurídico, como para agregar ahora, bajo el falso lema de ‘medidas alternativas’, falsas creencias en el uso de las consecuencias jurídicas del delito”[101].
Estas variables económicas tornan lejanos los temores frente a la posibilidad de una sociedad futura de control total y que pretenda “operar” sobre los individuos para tornarlos dóciles. Este peligro, con la crisis del welfare, es más improbable ya que la extensión de las intervenciones en el exterior de la cárcel comporta necesariamente una gran inversión en estructuras asistenciales para adecuarlas a las nuevas funciones de control, inversión poco pensable en momentos de crisis del estado asistencial[102].

La crisis del Estado social: más presos y cárceles más severas.

A pesar de lo señalado por algunos escépticos al período de “descarcelacón”[103], como consecuencia de los movimientos señalados y durante la década de los ‘60 y ‘70 se observó un descenso de la población carcelaria tanto en los Estados Unidos como en Europa, hasta el punto que algunos auguraron el ocaso de la institución carcelaria. A pesar de los temores manifestados por la literatura crítica en esos años sí se produjeron cambios, pero a partir de la década del ‘80 empieza un preocupante retroceso. Señala BERGALLI que en los años ‘60 “habían aparentemente empezado a operar con éxito los enfoques alternativos, críticos o radicales frente al uso de los viejos muros para secuestrar la enfermedad mental y el crimen. El movimiento anti-institucional parece triunfar (...). El manicomio y la cárcel parecían derrotados”[104]. Pero el bienestar expandido a todos los países centrales se agota, y las políticas sociales cedieron en favor de los ajustes presupuestarios. Con REAGAN en Estados Unidos y THATCHER en el Reino Unido empiezan las políticas de derrumbe del welfare, la dualización social avanza en favor de la concentración de la riqueza y de la difusión de la miseria. Este fenómeno va unido a una revolución tecnológica, especialmente en las comunicaciones, que también y conjuntamente con el paso del “fordismo” a una economía dominada por valores especulativos, modifica un mundo de relaciones sociales asentado en el modelo de trabajo fabril[105]. Este modelo era dependiente, pero también era garantizador de los derechos sociales que fueron producto de las luchas por su reconocimiento durante el siglo XX[106]. Así, “el desequilibrio que clásicamente ha gobernado la economía capitalista, en detrimento de las clases trabajadoras y en beneficio de las clases burguesas, ahora se ha convertido en una lacerante e injusta polarización de la riqueza en pocas manos y la difusión de la miseria a través de las grandes mayorías sociales”[107]. Se verifica un desapoderamiento del Estado de sus funciones decisoras en todas las áreas políticas, sociales y económicas. El trasvase de estas funciones de la esfera política a la esfera económica, producto de la re-hegemonización del principio del mercado por sobre el del Estado y el de la comunidad[108] configura un mundo desregulado y a merced de los mandatos del mercado. Este modelo “del mercado” se impondrá por sobre el del Estado y el de la comunidad y ello influirá en la política de gobierno penal y de la seguridad[109].
En el campo de la política penal los sistemas de soft control van perdiendo terreno en favor de una nueva centralidad de los sistemas de control duro. La cárcel no desaparece sino que, muy al contrario, estamos presenciando una nueva expansión, los índices de encarcelamiento aumentan de forma alarmante. “Ha recomenzado la era de la nueva Gran Segregación”[110].
La crisis del modelo correccional es, en primer lugar, crisis del modelo de desarrollo económico-social del cual aquél es expresión concreta en la política de control social: existe un nexo estructural que liga el afirmarse del welfare, a la difusión de prácticas de control de tipo no institucional y a la ideología de la resocialización, de modo que ésta acaba necesariamente por vivir las vicisitudes de aquél. Este nexo no debe ser olvidado ni infravalorado porque sólo él puede explicar cómo la crisis de ese modelo social de desarrollo sea la causa determinante del fracaso de las políticas de control social no institucional y, por tanto, indirectamente, de la finalidad de prevención especial misma, o sea de la resocialización[111]. La caída de este optimismo penal que iba ligado al welfare parecería dar lugar también a la desaparición de las estrategias penológicas comunitarias y al reforzamiento de la violencia punitiva del encierro.
En los Estados Unidos, en 1975 la población reclusa había descendido a 380.000 personas, pero diez años más tarde el número de presos había llegado a 740.000, para superar el millón y medio en 1995 y rozar los dos millones a fines de 1998 (que supone un índice de encarcelamientos de 650 cada 100.000 habitantes), con un crecimiento anual promedio de casi el ocho por ciento durante la década de los ‘90. Pero ello no significa que el aumento se deba al abandono de otros métodos punitivos ya que si a ello se le añaden las cifras de las personas condenadas a prisión en suspenso (probation) y las puestas en libertad condicional (parole), se concluye que alrededor de 5,7 millones de personas se encuentran bajo control penal[112].
Este control punitivo “salvaje” de los últimos veinte años como consecuencia de severas políticas legislativas y judiciales penales ya había sido denunciado anteriormente[113]. Por cierto que tal aumento de la población reclusa no puede considerarse un mero indicador del número de delitos cometidos[114]. El mismo fenómeno se observa en el resto del mundo occidental[115], de manera evidente en América Latina y también en España, donde los índices de encarcelamiento también aumentan de forma alarmante[116].
¿Es posible afirmar que el sistema penal, y sobremanera la pena privativa de la libertad, está en crisis[117], cuando se observa que la cantidad de condenas aumentan cada año - tanto las de cumplimiento efectivo en prisión como las que no ingresan al penado que se han sumado a ellas como eventual correctivo pero conforman un mayor espacio de discrecionalidad judicial y administrativa - ?
En parte sí se puede hablar de una nueva crisis si tomamos en cuenta que éstas crisis siempre fueron señaladas por la caída del optimismo en las justificaciones de tales prácticas. Incluso ésta crisis será más grave que las anteriores ya que no se nos ofrece ninguna explicación que produzca confianza sobre lo que se está haciendo en materia penológica. Pero las prácticas penales concretas que surgieron en otros momentos persisten y se amplian.
En lo que hace al sistema carcelario tan ampliado, ya no cumple ni declama funciones correccionales sino que se convierte en un mero espacio custodial[118].
Durante el período de descarcerización también se mantuvo una zona, si bien reduciéndose, que no tenía justificación optimista. Si se suponía que persistía el modelo carcelario era para aplicárselo sólo a quienes era rechazados por los modelos de control menos duro - como la condenación en suspenso y con condiciones -: los incorregibles o especialmente peligrosos[119].
Actualmente no se verifica esa pretensión tan optimista. No es la cárcel tradicional la que quedó reservada para estos casos especiales sino que se expandió el modelo reservado para éstos últimos que se funda en la inocuización, y se hizo más severo con el ejemplo de los establecimientos de máxima seguridad[120]. Estas se justificaban en Europa con las situaciones de emergencia, pero también en Estados Unidos se generalizan[121] con otros fundamentos que señalan que no se trata de un modelo altamente tecnificado del panóptico sino que, por el contrario, son una auténtica fábrica de exclusión[122].
Este modelo penitenciario tiene como fin la neutralización del penado y supone la negación de todos sus derechos. MUÑAGORRI señala que las cárceles seguras “se presentan como la manifestación más contraria a toda pretensión reformadora, beligerantemente antigarantistas, como mecanismo de definición de lo que no debe existir, esto es, como mecanismo para la irrealidad y, a la vez, en una especie de agudización paradójica, con los rasgos más contundentemente afirmativos del control y la disciplina penitenciaria, esto es, como uso del terror penitenciario”[123].
En la práctica penitenciaria de las democracias nacientes española y argentina se han adunado dos tendencias que provocan este cuadro. La primera es la que procede de los discursos de emergencia que apuntan a las drogas en Argentina y al terrorismo en España. No es nueva esta tendencia ya que la eliminación - sin necesidad de justificarse en una teoría de la prevención especial negativa - fue adquiriendo importancia en Europa a partir de los ‘70 y como respuesta penal al terrorismo (y así se explica el surgimiento de las cárceles de máxima seguridad con las tecnologías del aislamiento y de la aniquilación física[124]). En la Argentina esta práctica de aniquilación física no tuvo justificación ni fue amparada por la legalidad democrática, por lo que resulta de menor incidencia al menos en los discursos oficiales, aunque no puede decirse lo mismo de la herencia que puede haber dejado a niveles subliminales.
La otra tendencia paralela a, y coincidente con, la anterior consiste en que la incapacitación como fin de la pena también comienza a justificarse a partir de los años ‘70 y otra vez desde la práctica en los Estados Unidos, tras la caída del mito de la resocialización. El criminólogo conservador James Q. WILSON fue el principal exponente de tal punto de vista: sostenía que un gran número de delitos son cometidos por unos cuantos delincuentes reincidentes, de modo que es posible reducir el índice de criminalidad alargando las condenas de estos delincuentes habituales. Esta teoría ha sido plasmada en muchos estados norteamericanos por las leyes popularmente denominadas three strikes and you’re out, que establecen penas de más de 25 años sin posibilidad de libertad condicional cuando se comete un tercer delito[125].
Como justificación teórica a estas tendencias más que una teoría de la pena se observa actuando funcionalmente a la prevención especial negativa, la prevención general positiva y la retribución, pero sin confiar en que los mecanismos penales concretos sean útiles para algo. No se encuentra otra justificación “optimista” para ello y es que no sólo la pena está en crisis, sino también la forma Estado y la comunidad. Este pesimismo generalizado a todas las áreas por la situación de crisis social profunda - real o percibida como tal - culmina siendo a la vez el que retroalimenta el sistema penal aún deslegitimado, al pretenderse recuperar el instrumento punitivo clásico, pero con mayor dureza, para reconstruir la sensación de solidaridad social[126]. Las campañas de law and order entonces también recurren a la sociología funcionalista para justificar el castigo en la búsqueda de un consenso social perdido y así restaurar una comunidad que ya no existe por otros motivos, y que justamente por ello no funcionará de acuerdo a las tesis sostenidas por DURKHEIM. Las justificaciones de la pena de inspiración funcionalista y la que recurren al potencial simbólico de la misma pena (JAKOBS, HASSEMER, entre otros) no lograrán tal cosa y en última instancia – en la de la aplicación concreta de las penas - también caerán en un neo-retribucionismo. Este neo-retribucionismo no permitirá salir del atolladero de las crisis de justificación de la pena, sino que significará seguir “girando dentro del atolladero”[127].
No hay entonces nuevas justificaciones aunque en “manotazos de ahogado” se retoman las más antiguas y así estas teorías neo-retributivas de la pena están siendo recuperadas también en Estados Unidos por la tendencia que se conoce como justice model, y que aúna orientaciones liberales, otras moralistas basadas en la idea de pena merecida - uno de cuyos máximos exponentes es VON HIRSCH - y otras alarmistas partidarias de endurecer las penas. VON HIRSCH señala que dos tipos de justificaciones generales basadas en el merecimiento han atraído la atención filosófica recientemente. Una teoría explica el castigo como rectificación de la “ventaja injusta” que los infractores obtienen al delinquir. La otra - en la que él se posiciona - se centra en el rol del castigo como expresión de censura y reprobación[128].
Al posicionarse contra las discrecionalidades del modelo norteamericano anterior, que sin grandes justificaciones teóricas llevó a la práctica el ideal positivista, este modelo adquiere connotaciones “garantistas”. Pero el triunfo del justice model en Estados Unidos y su exportación a Europa presenta preocupantes indicios. Su coincidencia con la crisis económica y la reducción de los presupuestos dedicados a asistencia social hace sospechar de la existencia de otros intereses latentes distintos a la preocupación por los derechos y garantías de los condenados y ello se advierte al revisar la aplicación de las penas[129].
En este marco general de pesimismo no puede afirmarse que haya alguna justificación para lo que es la pena hoy día en sus manifestaciones concretas, si bien teóricamente esto puede llevar a defender una “teoría negativa” que sirva de límite o “dique” al poder punitivo a la hora de tomar decisiones jurídicas[130] no se encuentra forma de justificar una manifestación concreta de la penalidad - ni en el momento legislativo ni en el de la propia decisión -, ya sea produciendo un daño al castigado o intentando someterlo a un tratamiento, y parecen conformarse las prácticas punitivas concretas heredadas de los otros momentos - también la condena de ejecución condicional - con unas prácticas imposibles de justificar[131].
PAVARINI señala que a las puertas del nuevo milenio la aventura de la pena moderna - es decir, de la pena legal que se justifica sólo por razones de utilidad social - se puede considerar definitivamente concluida ya que cayeron los optimismos de raíz liberal, positivista y del welfare, nos habíamos ilusionado de ella como de un pharmakon en el cuál, sabiendo que es un veneno, hemos confiado que pudiese ser en alguna ocasión también una medicina, un remedio extremo capaz de curar[132].

La condicionalidad de la pena en la actualidad: la “espada de Damocles”.

Si las manifestaciones concretas de las penas no “curan”, no tienen utilidad social y concretamente nada pueden hacer con el individuo sino excluirlo[133] (y ello se logra sólo con el encierro) parecería que las penas de cumplimiento en suspenso en su variante sursis y también las recientemente incorporadas versión probation, deberían dejar de aplicarse.
Sin embargo se observa que esto no es así y paralelamente con el aumento de individuos sometidos a regímenes inhumanos de reclusión y con el aumento de los sometidos a regímenes cerrados un poco menos inhumanos también se produce un aumento de condenados a realizar ciertas condiciones o sólo a no cometer delitos, bajo la amenaza de la prisión.
Todo el mundo se percata que la rehabilitación no funciona y hay quienes pretenden volver al castigo punitivo, pero esto no hace reducir las extensas redes basadas en ideologías opuestas a la retribución y fundadas en la rehabilitación[134].
La suspensión condicional de la pena no ha desaparecido, no ha corrido la misma suerte que las teorías que le dieron origen. Es posible afirmar que la mantención de esta forma de aplicar una pena no sea entonces sólo un desfase cronológico, sino que su objetivo es otorgar nuevas opciones a las agencias encargadas de ejercer el poder punitivo, en este caso a los tribunales (quizá sea importante recordar en estos momentos que los jueces y el derecho a veces pueden limitar el poder punitivo, pero que generalmente lo crean con su intervención allí dónde no hubiera aparecido de otra forma).
La aparición y superposición de diversas y múltiples técnicas y la posibilidad de graduar el dolor que así se impone por el poder punitivo permitirá que se ejerza en una mayor cantidad de veces, del mismo modo que las “combinaciones teóricas incoherentes en materia de pena son mucho más autoritarias que cualquiera de las teorías puras”[135]. Esto también ocurre en las prácticas concretas: cuanto más varíe el “menú” de éstas, más se aplicarán, y para ello resultan muy útiles las medidas que se pueden imponer ahora junto a la condena condicional.
Los castigos demasiado severos pueden provocar que se apliquen en un menor número de casos, ya que habrá menos denuncias tanto de particulares como policías, las instancias judiciales se lo pensarán más para aplicarlas y habrá en la práctica más excepciones. PAVARINI señala que la ampliación de la gama sancionadora favorece la posibilidad de castigar “sea como fuera”, cuando en ausencia de alternativas entre privación de libertad y libertad, ciertas consideraciones de oportunidad - que siempre existen aunque no se prevean legalmente - hubieran sugerido la no punición[136]. Así, de no existir la condena condicional o variantes intermedias, y en el hipotético caso que no se “resuelva” el caso informalmente, los jueces tienen sólo dos posibilidades: condenar a una pena carcelaria o dejar en libertad sin cargos y, en caso de delitos menores, generalmente elegirían dejar en libertad al infractor. Con la proliferación de alternativas se amplían las posibilidades del sentenciador.
Por otro lado, la pena de ejecución condicional permitirá más que ninguna otra que en su aplicación concreta se realicé el “cóctel” de justificaciones que se denuncia más arriba. Sin duda su origen se liga con la prevención especial positiva que algunos aún sostienen, y también la propia sanción de la pena puede dar satisfacción a los sostenedores de la prevención general - positiva o negativa -, y quienes esperan una retribución “justa” pueden sentirse satisfechos con la imposición de una “carga” proporcionada al delito cometido, y también mediante el control e incluso la mera amenaza puede aparecer la función de prevención especial negativa, o mejor de intimidación individual, al reforzar el temor del individuo concreto ante el encierro. Al favorecer que ésta suspensión sea una facultad del juez también se incorpora al menú de penas la casi desterrada prisión de corta duración - así en España la de menos de seis meses -. La función que parece adjudicarse modernamente a las penas privativas de la libertad de corta duración es la de intimidar al condenado, que tenga miedo de la cárcel[137]. También se atemoriza con la cárcel en las condenas condicionales.
Este miedo a la cárcel resulta fundamental en la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad. La efectividad de ésta juega como una amenaza sobre el comportamiento del penado, como un mal mayor. Este auténtico y justificado temor se utilizará para forzar la aplicación de estas condiciones aún antes de la condena, ya mediante el mecanismo de la “suspensión del juicio a prueba” en Argentina, o forzando conformidades - o juicios abreviados - con penas que no sean de ejecución efectiva en juicios abreviados, en ambos países.
Es así que la suspensión de la pena - con o sin condiciones - cumple un papel fundamental para legitimar a la instancia punitiva y feroz del encierro. Esto puede explicar el extraño recurso a medidas alternativas a la cárcel en un momento de apogeo de este castigo feroz. PAVARINI habla de la “dependencia funcional” entre las alternativas a la cárcel y la propia cárcel. Argumenta que sólo se puede construir algo diferente de la cárcel porque ésta existe[138]. El éxito de la aplicación de estas alternativas se basa en la amenaza de la prisión, que sigue jugando un rol central de mal mayor. Así la condena condicional y las alternativas cumplen la función latente de conservar la pena privativa de libertad, a pesar de su voluntad de prescindir de la cárcel. Para amenazar con eficiencia, hace falta ese peligro real que constituyen las prisiones y sobremanera las mas gravosas de seguridad especial. El sistema funciona como un pez que se muerde la cola.
Hacer “jugar” a la cárcel, pero sin los costos que ella implica, resulta de fundamental importancia en este momento de ahorro y administración de los recursos en materia punitiva. Con la crisis del welfare y la crisis insoluble de las filosofías justificacionistas de la pena (en especial la caída del mito resocializador) ha aparecido una concepción de tipo “actuarial”, “managerial”, administradora o de gestión (del riesgo) en el sistema punitivo llamada “nueva penología”[139] que se presenta como si estuviese libre de toda ideología y desligándose de las legitimaciones tradicionales sólo se preocupa por realizar del modo más económico lo que hemos señalado como respuestas a estas crisis: mantener el orden, simbólicamente, en la sociedad que está dentro del mercado, e intenta mantener a raya, incapacitando o neutralizando, a los que están fuera. Se pasa así de una penología del castigo y otra del tratamiento - dónde lo que importan son los individuos – a una de control de grupos de riesgo[140].
Este tipo de penología reconoce antecedentes ya en la década del ’70. Dentro del mismo grupo de boys de Chicago que rodean a los FRIEDMAN y otros advicers más conocidos por su influencia en la formulación de las nuevas formas estatales, aparecen autores que plantean una “econometría de los castigos” dónde el “análisis óptimo” de las medidas punitivas concretas no excluirá la condena condicional sino que se extenderá cuando resulte económicamente conveniente[141]. Defienden para ello a la cárcel, aunque no descartan otras soluciones más “baratas” que cumplan el mismo efecto, como en este caso la condena condicional. Hace 200 años las teorías utilitarias y económicas daba origen a la prisión, hace 100 similar mezcla de argumentos pseudo-científicos y económicos dio origen a este instituto, hoy otra vez son estos argumentos los que permiten justificar la supervivencia de una y otro. Lo que se conserva de la suspensión de la condena es lo que constituía su ventaja indudable sobre el indulto o la gracia: permite mantener al reo atemorizado y probablemente inmovilizado durante un tiempo, con un costo igual al de no hacer nada.
Para inmovilizar al condenado y así “excluirlo” por el temor, la amenaza de prisión es lo único importante y por ello se podrían haber evitado las reformas comentadas. Sin embargo parece que puede jugar algún papel esta posibilidad de controlar el cumplimiento de ese período, en algunos casos. Antiguamente, en los casos de grupos de riesgo la reiteración delictiva tornaba fácil producir de cualquier modo el ingreso a prisión del condenado, pero ello se vuelve todavía más fácil ahora, con la posibilidad de controlar la ejecución de las condiciones impuestas en la primer condena - aunque se trate de un hecho leve -. La facultad de control sobre este período favorece evoluciones similares a la de los Estados Unidos en estos casos. “Antes, cuando el sistema de probation todavía era una forma de asistencia social, simplemente se les hacía una advertencia y, con un poco de suerte, se les daba un poco de ayuda para que pudieran sobrevivir. En la actualidad se aplica una técnica de control (…) y terminan de vuelta en la cárcel”[142].
Actualmente la suspensión de la condena privativa de la libertad no tiene como función prescindir de la cárcel para lograr un objetivo útil, la privación de la libertad permanece y se justifica en estos casos a pesar de su ya consagrada crisis al actuar como “espada de Damocles”[143]. La única manifestación punitiva que seguirá justificándose en este período de pesimismo penológico generalizado será la siempre “imposible prisión”, al menos en tanto por razones diversas (como de sensibilidades culturales[144]) no exista una pena de mayor lesividad en las legislaciones argentina y española. Es sobre estas diversas razones (políticas, sociales, económicas, racionales, irracionales) que el reformador penal debe actuar, con las mismas herramientas culturales utilizadas por quienes reclaman mayor severidad y más exclusión, para que las cosas no sigan empeorando.

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