Acerca de la sentencia de la Corte I.D.H. en el caso “Kimel vs. Argentina”[1].
Por Alejandro C. Toledo.

“Cada tres días, o más frecuentemente todavía si el caso lo exige, los traniboros reúnense en Consejo con el príncipe, y deliberan acerca de los asuntos públicos.
Allanan loas divergencias entre particulares, cuando se producen, que es cosa rara. Concurren dos sifograntes cotidianamente a las sesiones del Senado, aunque los mismos nunca lo hacen dos veces seguidas.
Tratan de que no se ratifique, concerniente a la cosa pública, nada que previamente no haya sido discutido en el Senado con tres días de anterioridad a la votación. El hecho de deliberar sobre los negocios públicos fuera del Senado o de los comicios públicos, es cosa que se castiga con pena capital.”

Tomas Moro, Utopía, 1516.


Introducción.

El reciente dictado de sentencia por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Kimel”, ha traído aparejados, sin lugar a dudas, un sinnúmero de interrogantes en torno a la aplicación –no sólo en el ordenamiento nacional, sino también en el interamericano- del tipo penal de injurias en los términos que han sido invariablemente explicitados por el codificador nacional desde 1921.
Evidentemente, este fenómeno ha sido consecuencia de modernas concepciones doctrinarias[2] cuya pretensión ha sido otorgar alcances mínimos a la figura penal sub examine, en homenaje a modelos conceptuales en los que la libertad de expresión es, en determinadas circunstancias, asimilada a un derecho fundamental e indispensable para afianzar el modelo democrático de gobierno y, en tales condiciones, colocada por encima de otros derechos individuales.
Al respecto, la propia Corte I.D.H. ha puesto de resalto que “[l]a libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine quanon para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.”[3].
Más allá de tales consideraciones, lo llamativo de “Kimel” es que, lejos de resolver de manera consecuente con esta concepción amplia de la libertad de expresión, la Corte, al igual que en otras oportunidades, se desligó del tratamiento del asunto en este sentido[4], y se inclinó por analizar el tipo penal del artículo 110 del Código Penal a la luz del principio de legalidad.
Ante este contexto, el objetivo de este trabajo no radica en la explicitación de aquellas consideraciones que motivaron la sentencia mencionada, sino que, por el contrario, intentaremos ir más allá, analizando el cauce descartado por la Corte y, de esa manera, contrastar en nuestro ordenamiento jurídico, la convencionalidad de la figura de injurias en los términos en los cuales la conocemos hoy en día.


I. Primera aproximación: el delito de desacato en el Código Penal argentino.

La múltiple protección al honor, en lo que a la actuación de los funcionarios públicos se refiere, encontró su primer consagración a nivel normativo nacional en la figura prescripta en el viejo artículo 244 del Código Penal nacional, el cual reprimía al que “...provocare a duelo, amenazare, injuriare, o de cualquier modo ofendiere en su dignidad o decoro a un funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de practicarlas”, agravando la pena para el caso en que “...el ofendido fuere el presidente de la Nación, un miembro del Congreso, un gobernador de provincia, un ministro nacional o provincial, un miembro de las legislaturas provinciales o un juez.”.
Al analizar la viabilidad de la mentada figura, Rodolfo Moreno (h) justificó la inclusión de normas penales de este tipo en el sentimiento afectado y el derecho de toda persona a conservar su integridad, no sólo física, sino también moral. A la par de ello, destacaba que el castigo de las ofensas al honor también resultaba lógico ante la ausencia de castigo en general para esta clase de delitos y las consecuencias funestas que de ello podría devenir para la paz social, ya que por aquella época, una gran parte de los delitos de sangre se producían como consecuencia de ataques al honor, a la reputación, y a las condiciones personales que se reprimen por el sujeto lesionado directamente. Estas ideas tienen una larga tradición en el derecho positivo nacional[5].
De esta manera, el desacato era considerado como una especie dentro del género de las injurias en general, aunque reservado de manera exclusiva para una calidad exclusiva de sujetos pasivos: los funcionarios públicos.
Sin embargo, nada impedía que las presuntas ofensas al honor fueran calificadas legalmente como injurias o calumnias, según el caso.
Desde ya que una tipificación en los términos señalados anteriormente, de seguro no hubiere soportado el control de legalidad llevado a cabo por la Corte I.D.H. tanto en “Kimel” como en otros casos similares, máxime teniendo en cuenta que la única conducta descripta de manera estricta que surge de la enunciación anterior era la provocación a duelo. En efecto, nótese que el propio artículo hacía referencia al término “injuriare”, con la clara vaguedad proveniente del mismo.
Asignarle una protección tan amplia a la actuación de los funcionarios públicos en general, sumada a la vaguedad de las conductas tipificadas penalmente, generaba un indudable detrimento a la libertad de expresión, con el siempre latente peligro de censura previa. En el intento de proteger un bien jurídico inasible como lo es la Administración Pública[6], se le otorgaba un resguardo amplísimo a la actuación de los funcionarios, en detrimento no sólo de la equidad, sino también del principio republicano de gobierno.
No por nada Marat se lamentaba, hace más de doscientos años atrás, de la gran cantidad de príncipes que le temían a la publicidad de sus actos, pregonando para que cada uno de los gobernados tenga el derecho a criticar la conducta del Gobierno, para de ese modo convertirse en un pueblo libre[7].
En este sentido, recalcaba que “[t]odo escrito donde, sin faltar a la decencia, se examinen los proyectos del Gobierno, se investigue su manera de proceder, se discutan sus pretensiones o se reclame contra sus ilícitas usurpaciones, debe ser protegido por las leyes. [...] Pero se puede calumniar al vicio mismo y en este caso, ¿se rehusará al príncipe la justicia que se concede a sus súbditos? Si quiere satisfacción, que persiga al acusado ante los Tribunales, pero que no se tomen a mal los discursos violentos dictados por el amor a la patria, que no se castiguen más que las calumnias, las injurias, el tono indecente, y que jamás se olvide que la pena debe ser ligera porque el derecho de censurar al Gobierno es la salvaguardia de la libertad pública, porque nadie quiere usar de este derecho cuando se expone a muchos peligros. Así que, la pena se debe limitar a que se declare mal educado. Además, por muy ligera que parezca la pena no temáis nada por los buenos príncipes, porque ellos siempre serán queridos por su pueblo, pero aún cuando un príncipe malo pasase por más malo todavía, ¿qué inconveniente habría en esto? No sería más que un pequeño mal para un gran bien.”[8].
En este contexto, la figura del desacato significó no sólo un instrumento mediante el cual se llevó a su mínima expresión toda posibilidad de desarrollar una crítica a la actuación de los funcionarios en general, sino que también constituyó una excelente herramienta para llevar a cabo otro tipo de prácticas vengativas[9].
Más allá de ello, lo cierto es que la mentada figura fue posteriormente derogada, paradójicamente, a raíz de una denuncia ante la C.I.D.H. realizada por el periodista Horacio Verbitsky contra la República Argentina, proceso que concluyó con el Acuerdo de Solución Amistosa firmado por ambas partes el 21 de septiembre de 1992[10].
Dicho proceso desembocó en el dictado de la ley 24.298, que derogó la figura prescripta en el artículo 244 del Código Penal.
Lo rescatable del proceso mencionado radica sin lugar a dudas en el dictamen emitido por la propia Comisión de conformidad con lo estatuido por el artículo 49 de la Convención, en el cual se dejó en absoluta evidencia que un tipo penal de estas características configuraba una restricción gubernamental al derecho a la libre expresión y, por ende, contrario a las prescripciones del artículo 13 de la C.A.D.H.
Estas consideraciones configuran, incluso hoy en día, un presupuesto para nada desdeñable a la hora de esbozar un esquema interpretativo en el cual se analice la convencionalidad del delito de injurias desde el prisma de la libertad de expresión.
Será la solución nacional al delito de injurias una especie de déjà vu de lo sucedido con la figura del desacato?


II. La libertad de expresión en el ámbito interamericano.

Como se señalara en la introducción, la libertad de expresión en términos convencionales, es el derecho fundamental de todo individuo de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea en forma oral, escrita, impresa o por cualquier otro procedimiento de su elección[11].
En su dimensión individual, comprende no sólo el derecho a hablar o escribir, sino también el de utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar a la mayor parte de destinatarios posible[12].
En su dimensión social, la libertad de expresión se erige como el medio ideal para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos[13]. Dentro del concepto, también queda comprendido el derecho a conocer las opiniones y noticias de terceros.
La libertad de pensamiento y de información son indisolubles e indivisibles. También las dimensiones individual y social poseen estas características, en virtud de lo cual deben ser garantizadas de manera simultánea, ya que el menoscabo de una de ellas traerá indefectiblemente aparejada la violación del art. 13 de la C.A.D.H.
En este contexto, la libertad de prensa se presenta en el mundo moderno como el ejercicio por antonomasia de la libertad de expresión, sobre todo por el caudal de información y tráfico de ideas que transita por medios de prensa orales, escritos y electrónicos.
Y la importancia que posee la misma dentro de los regímenes democráticos de todo el planeta, radica justamente en la posibilidad de control masivo que de la misma deviene, permitiendo no sólo en contralor y publicidad de los actos de gobierno, sino también el desarrollo del resto de las libertades. En efecto, no caben dudas de que la mayor o menor libertad de prensa reinante en un país hará traslucir, de manera directamente proporcional, su mayor o menor calidad y madurez democrática.
Es que la libertad de prensa se presenta como el requisito indispensable para la manifestación de los grupos de opinión pública política, cuya función primoridial reside en ejercer un control activo sobre los gobernantes y dirigentes, tanto políticos como sociales, forjando una cuarta institución que se añade a los tres poderes del modelo republicano de gobierno. Claro está que este cuarto poder no institucional, que se manifiesta mediante la técnica del control social, son los grupos de opinión pública y no los medios de prensa[14].
De ello se desprende que la actividad llevada a cabo en tal contexto, se encuentra encuadrada principalmente dentro de la dimensión social, en tanto y en cuanto se erige como un instituto de contralor político.
Si bien constituye un derecho que permite el desarrollo y afianzamiento de la vida democrática, como así también el ejercicio de las demás libertades, la de prensa no es una prerrogativa absoluta. De hecho, el propio artículo 13.2 de la Convención, a la par que prohíbe la censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho. Estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la libertad de expresión, convirtiéndose en un mecanismo directo o indirecto de censura previa[15].
Dada su importancia, lo exigible para el intérprete a la hora de ponderar los intereses en pugna es, en primer lugar, una decisión prudente y mesurada y, en segundo término, una inteligencia restrictiva en lo atinente a la viabilidad de la prohibición.
Así, la determinación de responsabilidades ulteriores requiere la existencia de tres requisitos: que las mismas estén expresamente prefijadas por la ley; que estén destinadas a proteger, los derechos o la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o moral pública; y que sean necesarias en una sociedad democrática[16].
Nuevamente nos encontramos con esta relación simbiótica entre la libertad de expresión y la actividad desarrollada a través de la prensa en una sociedad democrática, en el sentido de que las restricciones deben hallar fundamento ineludible en necesidades inherentes a esta última.
Con referencia a este punto, el Máximo Tribunal a nivel interamericano ha especificado que “...la «necesidad» y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”[17].
En consecuencia, las restricciones deberán ceñirse exclusivamente al cumplimiento del interés público que justifica su aplicación, toda vez que cualquier exceso en el marco regulativo o en el cumplimiento de las finalidades afectará directamente al desarrollo de la conciencia democrática de cada Estado.
A esta altura del análisis, conviene recalcar que tales restricciones tampoco serían aplicables cuando por su intermedio se generara un supuesto de censura previa, también absolutamente prohibida por el convencional; más allá de que por imperio del artículo 13.4 se regule una excepción, ligada al caso de espectáculos públicos, con el único fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia[18]. Empero, este caso no constituye un supuesto de censura, sino de calificación previa del evento determinado.
También en este sentido, la censura previa admite, no ya en su protección, sino en su aplicabilidad al caso concreto, dos manifestaciones diferentes: la censura directa, tal vez el modo más burdo de afectar las libertades públicas; y la indirecta, más relacionada con el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información, o por cualesquiera otros medios destinados a impedir la comunicación de ideas o información[19].
El carácter ejemplificativo de esta prohibición permite encuadrar otros posibles casos constitutivos de censura previa, como ser, la restricción en la venta de publicidad oficial[20] o la paulatina implementación en Latinoamérica de los denominados observatorios de medios[21].
Pero la censura previa también puede admitir otro tipo de matices, vistos desde la óptica del emisor, cuyas facetas pueden ser, por un lado, externas, cuando las mismas surgen a causa de un estímulo exterior al individuo; o internas, cuando afectan directamente la psiquis de la persona, la que, sin embargo, encuentra por lo general un primer condicionante externo que la afecta.
Dentro de este segundo grupo se encuadran las leyes prohibitivas de determinadas actividades relacionadas con la expresión de ideas e información, en función de las cuales se inserta en la cabeza del emisor un estímulo negativo al tráfico de información, que genera un temor a las consecuencias negativas que de su accionar podrían devenir.
Ello no quiere decir que todo condicionamiento de este tipo constituya un supuesto de censura, sino que la interpretación restrictiva que surge en torno a las prohibiciones en general, requerirá la existencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte I.D.H. que fueran señalados supra.
En lo que a las leyes prohibitivas se refiere, el presente análisis se centrará en las interdicciones a la libertad de la expresión fundadas en la protección del derecho al honor, entre las cuales se hará especial hincapié a la legislación penal que regula las injurias; ejercicio que se llevará a cabo en el punto siguiente.


III. El delito de injurias y la actuación de funcionarios públicos.

El artículo 110 del Código Penal argentino conmina con pena de prisión o multa a quien deshonrare o desacreditare a otro.
Sin embargo, la aplicabilidad de la mentada figura en las condiciones señaladas en el párrafo anterior ha sido descartada de plano por la Corte I.D.H. en “Kimel”, al recalcar que un tipo penal redactado en tales términos resulta violatorio del principio de estricta legalidad penal, por resultar en exceso confuso.
Para fundar su postura, el Tribunal interamericano resaltó que Kimel había sido condenado en primera instancia por el delito de injurias; que luego la Cámara Nacional de Apelaciones lo había absuelto en orden a ese delito; y que, finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había modificado la calificación legal, optando por la figura normada en el artículo 109 del Código Penal.
Ello ha generado la obligación por parte del Estado argentino de adecuar su legislación, en lo que a este tipo penal se refiere, a las prescripciones contenidas en la C.A.D.H.
Lo llamativo del caso es que la Corte nada dijo respecto de cuáles deberían ser los parámetros a seguir a la hora de diseñar las normas penales destinadas a la protección de la honra en armonía con el resto de las prerrogativas, en particular, la libertad de expresión; posición de por sí criticable, máxime teniendo en cuenta que el control de legalidad llevado a cabo por dicho órgano le permitirá en el futuro revisar la totalidad de la normativa penal de un Estado contratante[22].
Más allá de ello, la protección a la honra es de por sí necesaria, toda vez que la orfandad de garantías que permitan hacer valer este derecho también podría convertir al Estado en pasible de condena internacional.
Lo que surge del fallo en cuestión es que el instrumento penal, si bien idóneo para brindar protección a la honra en general, no sería necesario y adecuado allí cuando esté dirigido a perseguir criminalmente a quienes efectúan el contralor político y democrático fomentado por la jurisprudencia interamericana.
Para ello, basta con recordar que en materia de restricciones a la libertad de expresión a través del establecimiento de responsabilidades ulteriores, el Tribunal ha postulado, de manera invariable, que es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública gocen, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de una mayor protección que permita un margen de apertura para un debate amplio, esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático[23].
El control democrático llevado a cabo por la sociedad en general a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual lo exigible en tales circunstancias, es una mayor tolerancia y apertura a la crítica frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por las personas en ejercicio de este contralor[24]. A la par de ello, el ejercicio de este control democrático fomenta la participación más activa de las personas en la res pública.
De allí que cuando las críticas giran en torno a la actuación de funcionarios públicos, el umbral de protección al honor es claramente diferente, ya que la balanza en la interferencia intersubjetiva de intereses se inclina hacia la libertad de expresión, gracias al interés público que caracteriza las actividades desarrolladas por los primeros.
Ello no quiere decir que el funcionario público deba soportar todo tipo de ofensas a su honor personal, sino que el límite en cada caso estará dado –de manera similar a lo que ocurre en el caso de las expresiones de los diputados realizadas en ejercicio de sus funciones- por el interés público que trasunta su actividad.
Esta inteligencia, a su vez, se encuentra en perfecto correlato con las disposiciones del texto constitucional. En efecto, el artículo 68 CN, en cuanto establece la inmunidad de opinión de los legisladores, impide que un miembro del Congreso sea acusado, interrogado judicialmente o molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su actividad legislativa, presentándose de este modo como la otra cara de la moneda, obstando –aunque de una manera más amplia que sobrepasa la figura del legislador y comprende a los funcionarios en general- que los funcionarios públicos puedan iniciar acciones civiles o penales contra particulares que critiquen su actuación en tal carácter.
Es decir que la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión deberán irrestrictamente estar fundadas en función de ese interés público imperativo [25] tantas veces conceptualizado por la Corte I.D.H.
El carácter restrictivo de este tipo de prohibiciones –particularmente en la dimensión social de la libertad de prensa- es obvio: “[s]i a las personas se les niega el acceso a la información y se las priva de la posibilidad de influir y recibir la influencia de las opiniones de otros, la expresión de sus ideas no será libre, y sin libertad de expresión no puede haber decisión democrática. Aunque se celebren elecciones y plebiscitos, ellas no serán reflejo de una auténtica voluntad colectiva si no hay libertad de expresión que les permita, a los ciudadanos, conocer el problema para cuya solución son convocados. De ahí la importancia estratégica de la libertad de prensa ya que, sin ella, no hay libertad política y tampoco igualdad política, en la medida que esa potestad le será reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento, y negada u obstruida a quienes no comparten esa forma de pensar, con el pretexto de que vulneran derechos o normas de interés general”[26].
Sentado lo anterior, y más allá de la télesis restrictiva planteada en torno a las pretendidas ofensas al honor en los casos en que las mismas afectan directa o tangencialmente la labor de funcionarios públicos, resta aún fijar límites más estrictos al delito de injurias en general, teniendo en cuenta los reparos que la Corte ha puesto de resalto respecto a su aplicación en general.


IV. Derecho al honor, injurias y libertad de expresión.

Si bien el Tribunal interamericano no ha fijado pautas a seguir en lo atinente a la tipificación de la figura penal de injurias; limitándose simplemente a denunciar la contradicción del artículo 110 C.P. y el principio de estricta legalidad penal, es necesario a esta altura del análisis bosquejar al menos algunas consideraciones que sean de utilidad para la solución de esta incógnita.
No es el objetivo de este trabajo el realizar una detallada enunciación de las conceptualizaciones que a lo largo de los años han sido destinadas a delimitar el concepto de honor tanto a nivel doméstico como foráneo; sino que únicamente señalaré que, más allá de que el honor es una libertad puesta en cabeza de todo individuo, en la praxis y, en particular, en los procesos penales, las denuncias por presuntas violaciones a esta prerrogativa son realizadas por una categoría específica de personas.
Y ello no tiene que ver con la selectividad inherente al sistema penal, ya que este tipo de delitos son de acción privada; sino con otro tipo de condicionantes, más ligados a lo socioeconómico, político e incluso ideológico.
En favor de la criminalización de las ofensas al honor, se ha señalado que “...entre nosotros el honor sigue siendo un valor preciado, y el castigo criminal de las ofensas a ese bien jurídico honor responde a razones histórico-culturales derivadas del concepto de dignidad individual en que se apoya nuestra sociedad, con el ser humano como centro, no como privilegio de casta, clase social o de pertenencia a un grupo dominante, sino como atributo personal para la autorrealización personal en la comunidad donde se desenvuelve. [...] Desde una perspectiva democrática, tanto debe velarse porque los delitos contra el honor no restrinjan el debate sobre asuntos públicos, como por los derechos del individuo que es víctima de comunicadores ávidos de rating.”[27].
Lejos de despreciar o relativizar el derecho al honor de las personas, considero que la proliferación de procesos penales llevados adelante por las presuntas víctimas-beneficiarias de una cada vez mayor exposición mediática[28] configura una clara muestra de la ineptitud del sistema penal para dar una acabada solución a este tipo de conflictos. En este tipo de casos nos encontramos ante una especie de simbiosis entre el presunto agredido y los emisores de la noticia; relación que en muchos casos impide el posterior avance del proceso. Más allá de que tal situación sea consecuencia directa de los grupos económicos que manejan actualmente los medios de comunicación masiva, ello no debería converger en la penalización de las injurias en busca de un tratamiento igualitario a las partes del proceso, máxime cuando no es el Estado el encargado de equiparar la actuación de las mismas.
Y si a ello se suma el hecho de que los procesos por injurias son impulsados –como dije más arriba- por una categoría específica de clientes, surge de manera plausible que el derecho al honor no es del todo asequible para el universo de los individuos, convirtiéndose en un bien pasible de remuneración económica.
Vuelvo a repetir que no pretendo en estas líneas dejar a la honra sin ningún tipo de protección judicial, sino dirigir dicha protección hacia ámbitos menos lesivos, sobre todo para los presuntos ofensores. En este sentido, considero que la garantía al ejercicio de este derecho, perfectamente podría ser reclamada de manera exclusiva en el ámbito civil.
Quienes se alzan contra de esta propuesta, hacen general alusión al hecho de que los procesos civiles pueden provocar un mayor daño a nivel patrimonial que una condena en sede penal, que el carácter privado de la acción permite que el presuntamente ofendido lleve adelante el proceso por impulso propio, alejando la posibilidad de selectividad del sistema penal[29], y que los grandes grupos económicos que manejan los medios de prensa dejan al descubierto una desigualdad de armas en lo que hace a la actuación procesal de víctima y ofendido[30].
Sin embargo, en las condiciones en las cuales funciona hoy por hoy nuestro sistema de justicia, ni el fuero civil ni el penal son alternativas susceptibles de dar una solución a los conflictos que en este contexto se generan. La única circunstancia que permite inclinar la báscula hacia la esfera civil viene dada por la menor entidad lesiva que trasunta a la condena en esta instancia, estrictamente de índole patrimonial[31]. Y si la condena civil eventualmente fuere más gravosa que la penal, ello no debe ser un obstáculo para su aplicación, sino un impulso para diseñar un modelo interpretativo que permita una solución equitativa para cada caso que tome en cuenta las circunstancias personales de ofensor y ofendido.
Por otra parte, de existir una desigualdad procesal, es el Estado el encargado de equiparar la balanza, toda vez que tal circunstancia también podría devenir en un supuesto de desigualdad de armas como el señalado más arriba. En última instancia, es mejor que esta circunstancia sea un coste a tener en cuenta el demandante a la hora de iniciar la acción civil, a que la misma venga predeterminada de antemano, como de hecho sucede en el proceso penal.
Sentada mi posición en orden a una paulatina despenalización no sólo de las injurias, sino también, en un futuro no muy lejano, de la totalidad del catálogo de delitos contra el honor, es conveniente resaltar que en los términos planteados hoy en día, en la República Argentina no hay ofensa al honor que esté efectivamente protegida, dada la vaguedad de los términos en los cuales no sólo la injuria, sino también las calumnias, se encuentran tipificadas. Este debería ser el primer problema a solucionar a la hora de encaminar el proceso propuesto en este trabajo.
En primer lugar, será necesario clarificar los conceptos oscuros, encauzando la interpretación de las ofensas al honor en términos en los que la asignación de responsabilidad al presunto ofensor no quede librada al azar o al Juez que deba resolver el caso.
En lo atinente a la crítica en orden a la actuación de los funcionarios públicos en virtud del control político democrático al cual se viene haciendo referencia, lo recomendable sería que la responsabilidad civil del emisor quede sujeta a los principios de la doctrina de la real malicia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos[32], en virtud de la cual el ejercicio de la libertad de prensa sólo resulta cuestionable allí cuando el emisor tiene conocimiento de que la información aportada es falsa o inexacta, o actúa de manera temeraria sin verificar la posible falsedad o inexactitud de la misma. Tal regla, que impone la prueba de ambos extremos al accionante, sólo es aplicable cuando la información versa sobre funcionarios públicos, figuras públicas o particulares, siempre que estos últimos estén involucrados en hechos de interés institucional o de relevante interés público[33].
Por otra parte, cuando tal prerrogativa es ejercida desde una dimensión individual, lo conveniente sería aplicar los postulados forjados por nuestro Máximo Tribunal en “Campillay”[34], en virtud de los cuales el emisor estará exento de responsabilidad civil allí cuando haga expresa referencia de la fuente de información, acreditando además su existencia; cuando utilice el verbo potencial en la redacción; o se abstenga de individualizar a la persona involucrada en la noticia, en respeto al principio de inocencia[35].
Esta propuesta –para nada novedosa, por cierto-, ha sido la propalada, con mayor o menores precisiones e imperfecciones, por los más recientes proyectos de ley destinados a tratar la aplicación a futuro de los delitos contra el honor.
Basta con recordar el más reciente proyecto de derogación del título II correspondiente a los delitos contra el honor del Código Penal, y modificatorio de los artículos 1089 y 1090 del Código Civil, suscripto por el Diputado Esteban Eduardo Jerez[36] para reafirmar tal inteligencia[37].
En lo que aquí interesa, los fundamentos de la despenalización radican en que “[l]as leyes que establecen delitos para proteger el honor y la imagen, permiten que muchas veces las acusaciones a periodistas y comunicadores sociales puedan terminar sirviendo como excusa para poner frenos y restricciones a la libertad de expresión. [...] La completa exclusión del ámbito penal de las conductas descriptas en los artículos 109 y 110, tiende a evitar el resbaladizo terreno en el cual deben discernirse las opiniones vertidas por la prensa y las vertidas por particulares. En efecto, no deben crearse fueros «periodísticos», no debe crearse un bill de indemnidad que proteja exclusivamente al periodismo, sino articular una legislación que permita la libre expresión, responsable, por cierto, de todos los ciudadanos. Esta expresión: «responsable» es la llave para mantener acotados los márgenes de falsedad o arbitrariedad. Por eso la modificación a los artículos del Código Civil, que establece claramente y sin ambages la responsabilidad patrimonial de quien calumnie o injurie, aún desde la posición privilegiada que confiere el acceso a un medio de prensa y la posibilidad de hacer públicas con un máximo de efecto dichas calumnias e injurias.”.
Si bien el proyecto aludido no propone de manera expresa la aplicación normativa de la doctrina de la real malicia en los términos señalados más arriba, manteniendo algunas imprecisiones respecto de la descripción de las conductas reprochables civilmente, lo rescatable es justamente la inteligencia desincriminatoria propuesta respecto a los delitos contra el honor.
El que incorpora a la real malicia dentro del catálogo interpretativo de las injurias es el proyecto impulsado por la Diputada Conti[38], aunque mantiene incólumes las formulaciones generales descriptas en los tipos penales de calumnias e injurias.
Así las cosas, más allá de la proyección interpretativa propuesta en estas líneas, no está de más destacar que tales principios sólo encontrarán un ámbito propicio para su desarrollo en un proceso judicial respetuoso de los valores fundamentales de una sociedad democrática.
Si conforme lo preceptuado por el art. 32.2 de la C.A.D.H., los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, lo conveniente es garantizar el justo equilibrio y la armonización concreta, en cada caso, entre la libertad de información y la protección a la honra, por medio de un procedimiento judicial que asegure la garantía de todos los derechos en juego y que determine el carácter inexacto o agraviante de la información[39], en el caso en que haya un conflicto o diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación concreta, la vigencia de un derecho y otro.
Esta última condición es fundamental, ya que la ausencia de un procedimiento judicial capaz de determinar, con plenas garantías, la existencia o no de los extremos mencionados y el presunto conflicto o diferencia sobre el ejercicio de tales derechos, podría redundar en una violación al artículo 8 de la Convención.


V. Consideraciones finales.

A través de numerosos informes, denuncias y sentencias dictadas en casos contenciosos, tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han dejado sentada su posición en torno a la convivencia de las normas dirigidas a proteger al honor y aquéllas creadas para fomentar y ampliar los espacios destinados a la libertad de expresión y, principalmente, al derecho a la información[40][41].
Sin embargo, tanto en “Kimel” como en otros precedentes similares, la posición de la Corte ha sido un tanto vacilante, al no fijar pautas hermenéuticas específicas que permitan dilucidar de una vez por todas esta difícil cuestión. Si bien se obligó al Estado argentino a modificar el tipo penal de injurias, lo cierto es que para llegar a esa solución se utilizó una modalidad al menos criticable, admitiendo el control de legalidad de la figura en cuestión en un caso en el que ni la Comisión ni la presunta víctima habían denunciado la violación del artículo 9 de la Convención; erigiéndose en una especie de Tribunal con competencia para controlar la convencionalidad de las normas locales incluso cuando la cuestión no hubiere sido denunciada por las partes del proceso.
Más allá de ello, sigue siendo destacable la recomendación que, algunas veces explícita y otras implícitamente, los organismos internacionales vienen desarrollando pactos paulatinamente, otorgándole primacía al derecho a la información allí cuando los mensajes transmitidos redundan en meras críticas a la actuación de los funcionarios públicos dentro de esa esfera, fomentando mayor permeabilidad y tolerancia por parte de estos últimos.
Paradójicamente, lo que en los últimos años se vive en los países latinoamericanos es el fenómeno contrario, donde la intolerancia a la crítica y la persecución y eventual criminalización de la protesta social es moneda corriente. Y cuando los cuestionamientos provienen de los usuarios de los medios de prensa, la ofensiva desemboca en la mayoría de los casos en presuntos supuestos de censura previa, ya sea directa o indirecta; amparando su accionar bajo supuestas razones sociales o la supervivencia del sistema democrático.
Las razones sociales o morales que generalmente se invocan para avalar las restricciones a la libertad de prensa, son consecuencia de una patológica inserción del sistema moral en el sistema político. Muchas veces encubren concepciones autocráticas que pretenden masificar a los individuos mediante la imposición coactiva de una forma única de acción, y siguiendo un procedimiento político eficaz: suprimir la libertad de prensa como paso previo para acometer impunemente contra las restantes libertades del hombre[42].
En última instancia, esta conciencia democrática debería buscar soluciones en una mayor viabilidad y desarrollo del derecho de rectificación y respuesta, en lugar de optar por la más gravosa solución penal.
Tal vez no falte mucho para que el sueño de Marat tenga su concurrencia en la realidad, y los gobernantes justos tengan la tolerancia y espíritu democrático suficiente para soportar las críticas, incluso injustas, que se dirijan hacia aspectos determinados de su actuación funcional.
Es esta una excelente oportunidad para dejar al descubierto el caballo de Troya, e, informados y en consecuencia, libres, podamos denunciar y defendernos de tantos atropellos, siempre en el ámbito de una sociedad democrática.


Bibliografía:

* Albanese, Susana: Garantías Judiciales. Algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los derechos humanos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007.
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