Descripción del hecho imputado, congruencia y defensa en juicio


Por Adrián Grünberg

I. Exigencias normativas. Doctrina Procesal. Curia Iura Novit.

Si bien comenzaremos abordando en primer lugar el punto referido a la descripción del hecho imputado, en seguida veremos que desmenuzar ese tópico nos llevará forzosamente a las otras dos cuestiones: al principio de congruencia y a la garantía de la defensa en juicio.
En efecto, se va a advertir que más que una interrelación entre los tres temas en cuestión, lo que existe es una estructura del tipo “paraguas protector” o de “cajas chinas”: La correcta intimación y descripción del hecho imputado -a lo largo de todo el proceso- posibilita el respeto por el principio de congruencia y éste, a su vez, posibilita - o es una manifestación- del adecuado ejercicio de la defensa en juicio.
En relación a esto, la Constitución Nacional prescribe en su artículo 18 que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.
El art. 75 inc. 22 de la C.N. otorga jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Estos instrumentos, al estipular las garantías judiciales del imputado (art. 8° y 14° respectivamente), mencionan el derecho a ser oído y a recibir detallada comunicación de la acusación formulada.
Si nos abocamos a la tarea de dilucidar cómo este principio es receptado en nuestro Código Procesal Penal de la Nación, y dejando de lado el requerimiento fiscal de instrucción (art. 188) -que ya desde ese inicio impone una relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de ejecución- es en el acto de la declaración indagatoria donde cobra importancia fundamental esta garantía para el imputado de ser anoticiado detalladamente del hecho que se le atribuye (cfr. art. 298).
Enseña Maier (1) que la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación (y sus pruebas) -esto es la llamada contradicción-. Que nadie puede defenderse de algo que no conoce y por ello es tan importante este hacer saber al imputado de esa acusación, que -para posibilitar esa defensa- debe ser correctamente formulada (detallada, clara, no alcanza con la mera mención el nomen iuris asignado a hecho, etc.).
La importancia cardinal de este punto, que técnicamente recibe el nombre de la intimación, es remarcada por Pessoa (2) al considerar con irrefutable razón que aunque el art. 298 al ordenar las llamadas “formalidades previas” del acto de indagatoria no lo haga bajo pena de nulidad, es evidente que si no se le hace saber al acusado el hecho que se le atribuye, dicho acto será nulo por cuanto tal irregularidad está referida a una forma procesal esencial que tiende a preservar la garantía de defensa en juicio.
Binder (3) pone de resalto que una incorrecta intimación, ocultar pruebas o realizar preguntas capciosas, etc., va en contra de los principios de un fair trial (juicio justo).
Vemos que en nuestro ordenamiento procesal esta necesaria detallada descripción del hecho imputado es requerida en el auto de procesamiento (art. 309) y -con mayor vigor- en el requerimiento de elevación a juicio del fiscal (art. 347) o, en su caso, en el auto de elevación a juicio del juez (art. 351). Obsérvese que estos últimos dos artículos imponen una “relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos”, bajo pena de nulidad (aquí sí de forma expresa, corroborando que no es un requisito meramente formal).
Ya en la etapa plenaria, y aunque el art. 393 no establece dicho requisito al mencionar el alegato del fiscal, entiendo que en resguardo del derecho de defensa obviamente ese alegato debe ser claro, preciso y circunstanciado de modo de posibilitar una adecuada defensa. Al respecto, Zaffaroni, en el fallo “Quiroga” de la C.S.J.N. -23/12/04- en su voto indica que “la acusación constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar”. Por ello es que si el alegato fiscal no estuviera revestido de la precisión requerida, la defensa en su alegato podría solicitar al tribunal su declaración de nulidad, argumentando que aquella imprecisión la priva de ejercer una adecuada defensa.
Por su parte, el art. 399 establece como requisito de la sentencia: la enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación. Al respecto nuestro más alto tribunal, en relación a un delito culposo, descalificó una sentencia que había omitido describir la conducta considerada como incumplimiento del deber de cuidado y que había responsabilizado a los acusados mediante una mera referencia genérica a una supuesta negligencia (in re “Navarro, Rolando Luis y otros” rta. el 9-8-2001, Fallos 324:2133) (4).
Finalmente, el art. 401 del ordenamiento procesal autoriza al Tribunal a dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación. Y si surgiere del debate que el hecho es distinto del enunciado en el requerimiento o auto de elevación, el Tribunal debe ordenar la remisión al juez competente. No puede juzgar ese hecho distinto.
Vemos así la importancia de tener claramente acotados los hechos a lo largo de todo el proceso. Aquí es donde entra a jugar el principio de CONGRUENCIA, porque ese hecho (u hechos) es lo que determina el objeto del juicio (objeto procesal). Y debe permanecer inalterable (congruente) a lo largo de todo el iter procesal conformado por sus diversos y progresivos estadios de imputación-intimación-contradicción-prueba-sentencia. Queda claro entonces que este principio es una manifestación fundamental del derecho de defensa, pues qué sentido tendría afirmar la inviolabilidad de la defensa en juicio, si luego de intimar a un imputado por un hecho del que se lo acusa, se lo condenara por un hecho distinto?
Como refiere Clariá Olmedo (5), cualquier modificación de la res iudicanda permitida, debe ser debidamente intimada, de lo contrario no podrá integrar el contenido fáctico del fallo. Es decir, la sentencia debe limitar su contenido fáctico al ámbito de la acusación y, en su caso, con las legítimas ampliaciones (prohibición de resolver extra petitum).
Esto se llama correlación entre acusación y sentencia: la sentencia no puede ampliar ni restringir el supuesto de hecho presentado por el acusador. La ampliación de ese contenido implica actuar ex officio -por falta de excitación de la jurisdicción-. La omisión implica no agotamiento de la res iudicanda. En ambos casos la sentencia será nula.
Advierte Clariá que la correlación no se trata de un rigorismo matemático; sin que debe recaer sobre los elementos esenciales y realmente influyentes del hecho.
Por su parte, Vélez Mariconde (6) expresa que entre la acusación intimada (originaria o ampliada), y la sentencia debe mediar una correlación esencial sobre el hecho, la que impide condenar por otro hecho diverso (ne est iudex ultra petita partium).
Y agrega: el acusador formula una hipótesis fáctica que somete a la consideración del juez, determinando así el objeto procesal concreto. La sentencia debe referirse a ese mismo hecho imputado (o acontecimiento histórico, o asunto de la vida en torno del cual gira el proceso, tal como gráficamente lo definiera Beling).
Puesto el énfasis por esta calificada doctrina respecto de la congruencia fáctica, va de suyo que la correlación no atañe a la calificación legal del hecho imputado (art. 401 C.P.P.N.: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves...”).
Esta potestad de definir jurídicamente, de otorgarle un marco o encasillamiento legal a los hechos, tiene basamento en el principio conocido como iura curia novit . (7)
Recuerda Adolfo Alvarado Velloso (8) que en el sistema de procesamiento denominado inquisitvo el juez tenía poderes absolutos, no sólo para aplicar el derecho sino para fijar los hechos. Con la Revolución Francesa comienza a emerger nuevamente el sistema ya conocido por la ciencia jurídica greco-romana: el sistema dispositivo (denominado acusatorio en materia penal). En la paulatina mutación hacia este sistema, tanto la doctrina como la jurisprudencia comenzaron a avizorar que los poderes que le daba al juez la regla iura novit curia de ninguna manera podían ser absolutos y que su actividad debía estar limitada por principios procesales de inexcusable cumplimiento para que fuera respetado principalmente el derecho de defensa de las partes.
Y precisamente, agrega, uno de los más importantes límites al poder que la regla iura novit curia le otorga al juez, se encuentra en otra regla procesal de la actividad de sentenciar -la más importante regla de juzgamiento- que se conoce doctrinalmente con el nombre de congruencia procesal.


II. Jurisprudencia.

Volviendo a nuestros días y al citado art. 401, el Tribunal podrá variar la calificación jurídica siempre que se mantenga la correlación: que la situación de hecho descrita en el requerimiento o acusación fiscal sea esencialmente igual a la enunciada en la sentencia.
Así fue entendido y aplicado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso “Ricetta, Francisco” (rto. el 21-11-1997). El nombrado había sido indagado, procesado y requerida la elevación a juicio de la causa por el delito de acopio de armas y explosivos. Ante la acusación por parte del fiscal de juicio en orden al delito de tenencia de armas y municiones de guerra y de material explosivo, y la condena del Tribunal interviniente en base a ésta última significación jurídica, la defensa interpuso recurso de casación alegando la violación del principio en estudio. La Sala rechazó el recurso al considerar que el tribunal sentenciante se había limitado estrictamente a los hechos sobre los que legítimamente debían expedirse, en correcta aplicación del principio de congruencia (9).
Justamente fue la misma Sala de la C.N.C.P. que en un caso anterior, “Dulbecco, Claudio Daniel” (rto. el 16-2-1996), por mayoría, había resuelto en sentido contrario invalidando parcialmente el auto de procesamiento, el requerimiento de elevación a juicio y la sentencia que calificaban al hecho bajo juzgamiento como encubrimiento, cuando el imputado había sido indagado por el apoderamiento ilegítimo una cédula de identidad apócrifa (10).
Numerosas situaciones análogas, en las que bajo el pretendido mero cambio de calificación de hurto o robo a encubrimiento se corre el riesgo de conculcar el principio de congruencia -por tratarse en rigor de hechos distintos-, son resueltas por la jurisprudencia -cada vez con mayor acogimiento- por vía de la denominada acusación alternativa (11).
Otro caso reciente, en el que a nuestro juicio fue debidamente tutelado el principio de congruencia, fue el fallado por la Sala II de la C.N.C.P. in re “Vaca, Claudia Susana” (rto. el 4-11-2004). El Ministerio Público había imputado el delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14 primer párrafo de la Ley 23.737), no obstante lo cual el Tribunal Oral en lo Criminal Federal interviniente condenó a la imputada como autora del delito de encubrimiento (art. 277 inciso 1° apartado “b” del Cód. Penal) (12). La Sala de Casación determinó que “...la identidad fáctica a la que hace referencia el principio de congruencia ha sido infringida, toda vez que en la acusación no figura la acción de “ocultar las pruebas de la ilegítima tenencia del material por parte de Díaz”, que fuera el acontecimiento medular para dar sustento a la condena por el delito previsto en el art. 277, inc. 1°, apartado “b” del Código Penal. Surge evidente que aquí se está, no frente a una simple modificación de la calificación jurídica de los hechos que fueron materia de acusación, sino ante diferencias sustanciales de las plataformas fácticas expuestas en ambas piezas procesales las que acarrearon diversas calificaciones jurídicas que se amoldaban a cada uno de los hechos descriptos...” (voto del Dr. David al que se adhirieron los Dres. Madueño y Fégoli).


III. De cómo sostener la debida Congruencia.

Ahora bien, aun cuando pareciera sencillo poder distinguir cuándo estamos en presencia de un mero cambio de calificación legal o de una variación de las circunstancias fácticas, ello no ocurre con tal claridad en todos los casos. Tan es así, que el punto suscitó el tratamiento de la más calificada doctrina.
Vélez Mariconde (13) cita a Manzini en relación a cómo establecer una especie de regla general para lograr aquella distinción. Refiere Manzini que no puede determinarse a priori en qué casos resulta modificado el hecho intimado. Por lo tanto hay que tener como pauta el principio que inspira la intimación de la acusación, que es el de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación, en forma que se excluya cualquier sorpresa. Aporta entonces Vélez Mariconde su propia regla: la sentencia condenatoria debe ser idéntica a la acusación en cuanto a los elementos esenciales capaces de influir sobre la culpabilidad del acusado. Es admisible la diversidad entre ambos actos siempre que ello no implique privar a aquel de su defensa.
Entre nuestros autores Binder (14) recalca esta imposibilidad de que el cambio de calificación resulte sorpresivo y no haya sido tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o los debates particulares.
Maier (15) llega a la misma conclusión al señalar que la pauta hermenéutica ante los casos problemáticos está dada por la máxima de la inviolabilidad de la defensa. Así, todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, y no se ha podido expedir (cuestionar y enfrentar probatoriamente), lesiona el principio estudiado. Advierte que una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa en algunos casos. Que la calificación asignada por la acusación cumple el papel de orientar la actividad defensiva y la variación hecha en la sentencia no puede partir de una interpretación irrazonable en contra del imputado.

IV. La sentencia del Tribunal Oral.
En lo que aquí interesa, el Tribunal Oral en lo Criminal interviniente había condenado a Santiago Fariña Duarte, como coautor del delito de atentado a la autoridad calificado en concurso ideal con robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas. Por su parte, Andrés Duarte resultó condenado, por ser coautor del delito de atentado a la autoridad calificado en concurso ideal con robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, en concurso ideal con autoría de homicidio simple en grado de tentativa y en concurso ideal con tenencia de arma de guerra, a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas.
Para una mejor comprensión de los hechos, éstos se transcriben tal como fueran tenidos por acreditados por el Tribunal Oral que los juzgó:
“...Las probanzas producidas durante la audiencia y valoradas durante la deliberación permiten al tribunal tener por cierto que el 20 de febrero de 1998, el patrullero 6740 de la Seccional 10a. de la Policía Federal a cargo del cabo Marcelo Fabián Heredia y con el agente Pablo Daniel Duarte como chofer circulaba por avenida Garay hacia el oeste, cerca de la avenida La Plata, cumpliendo vigilancia preventiva sobre bancos de la zona, cuando llamó la atención del cabo Heredia un Renault 11 que marchaba en la misma dirección con cuatro ocupantes, que se había detenido y era empujado por lo menos por tres de ellos -tal vez por el cuarto por un momento, el mismo chofer, que en conocida maniobra para la situación subió al vehículo cuando éste había comenzado a rodar y era posible ponerlo nuevamente en marcha- por lo que, habiéndose puesto en movimiento y subido todos al referido automóvil ordenó al chofer Duarte que lo dejara pasar adelante y lo siguiera desde atrás. Metros después traspusieron la Avenida La Plata -donde la avenida Garay cambia su nombre por Vernet- y a casi dos cuadras, cuando estaban llegando a la intersección con Doblas, con luces se le hizo señas al conductor del Renault 11 que detuviera su marcha, lo que hizo metros después de trasponer esta última calle, estacionando sobre el lado derecho de la calzada. En actitud que llamó la atención al cabo Heredia y a un vecino que estaba enfrente, porque no es la acostumbrada por pasajeros de un rodado requeridos a detener su marcha por la policía pues la conducta natural es esperar dentro del vehículo a conocer el motivo de la actuación del funcionario, de inmediato y al mismo tiempo se bajaron los cuatro ocupantes del Renault 11, lo que no llevó, sin embargo, a tomar precauciones especiales al funcionario a cargo del patrullero, quien hizo detener su móvil detrás del otro, también sobre el lado derecho de la calzada y bajándose del patrullero se dirigió hacia el chofer del auto particular que permanecía de pie junto a su puerta delantera izquierda, esto es, la propia de su lugar de conductor. Mientras tanto, el agente Duarte, que también descendió del patrullero, se acercó a los otros tres ocupantes, produciéndose su reunión con ellos detrás del Renault 11 y delante del móvil policial, en el espacio que había quedado entre ambos rodados estacionados...”
“...El cabo Heredia le pidió al chofer del Renault 11, que era el imputado Hugo Hernán Ortigoza, la documentación del rodado. Este le mostró la cédula verde correspondiente al vehículo y un recibo de compraventa entre el titular de aquélla y Ortigoza, quien también acreditó su identidad, comentó que sus acompañantes eran trabajadores de la construcción que lo hacían para él, ante todo lo cual el cabo, ya conforme con los documentos que se le habían exhibido comentó que los paraguayos eran gente trabajadora, al tiempo que estiraba su brazo para devolverle los papeles...” “...Pero al mismo tiempo el agente Duarte, autorizado por el cabo Heredia, les había pedido a los tres que estaban con él, detrás del Renualt 11, que se identificaran y luego que le mostraran el contenido de un bolso que había visto en el piso del automóvil y que le resultó sospechoso. Uno, que exhibiera cédula paraguaya a nombre de Fariña Duarte, dijo que en el bolso había ropas de trabajo y se lo alcanzó al agente, quien al tomarlo por debajo percibió en el fondo algo que le pareció un arma, pero en ese mismo momento el aludido Fariña Duarte, sacó una pistola de su cintura, aparentemente calibre 11.25, y profiriendo amenazas de muerte la dirigió hacia el agente, e inclusive instantes después produjo un ruido que tanto pudo ser de amartillamiento como de percusión del arma, cuando con los otros dos que estaban a su lado, uno de los cuales era el imputado Andrés Duarte, se abalanzaron sobre el policía y entre los tres lo tiraron al suelo, donde este último se apoderó de la pistola Browning reglamentaria que el agente llevaba en su cartuchera...”
“...En secuencia instantánea el cabo Heredia, que advirtió lo que estaba sucediendo, arrojó los papeles que tenía en la mano para devolverle al chofer y procuró sacar su arma, siendo golpeado desde adelante por Ortigoza y amarrado desde atrás por Andrés Duarte o el cuarto integrante del grupo, aunque logró hacer un primer disparo con el arma dentro de la cartuchera, cuyo sonido pareciera sorprendió e hizo aflojar momentáneamente la presión que Fariña Duarte estaba ejerciendo sobre el agente Pablo Duarte -sobre el que estaba encima- aprovechando éste para zafarse e huir hacia la vereda y hacia atrás en dirección al patrullero, ya sin su pistola...”
“...Prácticamente al mismo tiempo, el cabo Heredia conseguía hacer otros disparos -de resulta de los cuales resultaron heridos Andrés Duarte y Fariña Duarte- mientras forcejeaba con sus atacantes y era hecho caer al suelo, recibiendo de parte de Andrés Duarte -que le decía reiteradamente que debía morir- y cuando allí se encontraba, cinco impactos de bala, el primero en el torso y los demás en las piernas porque subiendo ellas se cubría las partes más vitales, habiendo utilizado el nombrado Andrés Duarte una pistola calibre 45 hasta que quedó trabada su corredera y la Browning del agente Pablo Duarte que acababa de sustraer...”
“...De seguido Andrés Duarte y Ortigoza se dieron a la fuga en el Renault 11 mientras en el patrullero policial, lo hacía Fariña Duarte al volante y el cuarto integrante del grupo a bordo, y después de unos instantes porque no conseguían ponerlo en marcha, salieron también como los anteriores por Vernet hacia el oeste, tomando la calle Castañares hasta que al llegar a Curapaligüe se detuvieron detrás de un Peugeot 504 chapas VPU 737 conducido por Soon Chan Na a quien acompañaba su esposa Jan Lan Lee. Allí Fariña Duarte amenazó al conductor con la escopeta Browning 2000 calibre 12 de la Policía Federal que estaba dentro del patrullero y habiendo hecho bajar al matrimonio del automóvil, él y su acompañante se dirigieron en este automotor hacia la villa de emergencia 1-1114, en la que entraron con ese rodado hasta que lo abandonaron dejando adentro dos cartuchos de la escopeta y dos revólveres con proyectiles, entre otros objetos...”
“...Mientras tanto, se había producido una numerosa movilización policial, que contaba con la información que le daba un helicóptero, que llevó entre otros al sargento Mario Eduardo Ponce a ubicar el Peugeot 504 dentro de la villa y a seguir el rastro de sangre que salía desde él, que lo condujo por los pasillos de la villa hasta Fariña Duarte, herido y con la escopeta cerca de él, deteniéndolo en esas circunstancias. En episodio simultáneo pero aparte, en otro lugar de la villa, el subinspector Esteban Hernain Gari y el cabo 1° Hernán Garay, que habían acudido al alerta policial, vieron una persona herida y con una pistola en la cintura, a la que sin que se resistiera detuvieron, resultando ser el individuo el imputado Andrés Duarte y el arma que portaba -que tenía sólo nueve proyectiles- la del agente policial Pablo Duarte...”
“...Casi el mismo tiempo, otro personal policial -compuesto por quienes llegaron y se quedaron trabajando y otros que desde allí se fueron tras los delincuentes y luego volvieron instrumentando recién entonces el secuestro de efectos ya recogidos en el primer instante- se abocó a examinar el escenario de Vernet y Doblas adonde había comenzado la sucesión de delitos, incautando, entre otros objetos, la pistola calibre 9 mm. asignada al cabo Heredia con diez cartuchos sin percutar, otra calibre 45 con el cargador vacío, varios plomos deformados y vainas servidas -tres de 45 y dos de 9 mm.- dos gorras del personal policial, una riñonera negra con 29 cartuchos de bala calibre 9, una cédula de identidad a nombre de Santiago Fariña Duarte y una cédula verde correspondiente al Renault 11 y un contrato entre el titular de ella y su comprador Hugo Hernán Ortigoza en el que figura su domicilio...”
“...Este últimamente nombrado, el imputado Ortigoza, se entregó en sede de la Seccional 34a. horas después, en las primeros momentos del día 21 de febrero, luego de haber abandonado el Renault 11 de su propiedad en Lomas de Zamora, donde fue hallado recién el 26 de febrero al mediodía, ya sin ruedas delanteras y despojos parciales varios...” (el destacado me corresponde).
A posteriori, en oportunidad de meritar el plexo probatorio, el tribunal también explicitó “...Capítulo especial, aunque necesariamente sucinto, merece el suceso, de rápida resolución temporal y bien descripto por el fiscal general, en el que Fariña Duarte atacó con un arma al agente Pablo Duarte y fue acompañado instantáneamente en el acometimiento por Andrés Duarte y el cuarto interviniente en el hecho, quienes tiraron al suelo al policía y le sustrajeron el arma reglamentaria que portaba, que tomó Andrés Duarte, a quien se le secuestró portándola cuando minutos después fue detenido en la villa 1-1114...”
“...A ese respecto el tribunal estimó que estando perfectamente acreditado, por los dichos del agente policial y por la recuperación de la pistola reglamentaria a su cargo en la villa cuando la tenía consigo Andrés Duarte, y la coincidencia parcial con su declaración -en la medida de lo que alcanzó a ver- del cabo Heredia en este asunto, que era cierto que los tres que quedaron detrás del Renault 11 y delante del patrullero atacaron todos a Pablo Duarte y lo tiraron al piso, y que entonces la sustracción de la pistola tomada materialmente por Andrés Duarte fue obra de los tres actuando de consuno, tanto más cuanto que lo hicieron obrando en el marco de un atentado a la autoridad que habían emprendido casi simultáneamente, por lo que el desapoderamiento por uno del arma del policía cabe atribuírselo a los tres, que lo hicieron posible con fuerzas todas dirigidas a reducir -obviamente incluyentes del desarme- a la autoridad que estaban atacando...” (subrayado propio).
El meollo del asunto, que luego debe ser cotejado con el fallo de la Corte para una mejor comprensión, es tratado por el tribunal oral al analizar la calificación legal de los hechos que tuvo por acreditados (los destacados en negrita corren por nuestra cuenta):
“...El tribunal en la deliberación ha considerado detenidamente la particular situación que se ha planteado en el debate con relación a la sustracción de la pistola reglamentaria de que fuera víctima el agente de la Policía Federal Pablo Duarte. Descripta en sus aspectos relevantes la mencionada situación es la siguiente: el fiscal general al formular su alegato acusatorio practicó una descripción de los hechos en que asentaba su imputación y en ellos incluyó con toda precisión -en este punto- la conducta de Santiago Fariña, Andrés Duarte y otro coautor sobre el agente de policía, contra el que acometieron en forma conjunta, previa exhibición de un arma -que se ignora si era apta para el tiro- y derribaron al damnificado inmovilizándolo en el piso, circunstancia en la cual fue desapoderado de su pistola calibre 9 mm. marca Browning, n° 11-50.986 , por Andrés Duarte. Minutos más tarde y luego de ser capturado al cabo de la persecución policial que se extendió por espacio de varias cuadras, fue secuestrada en poder de Andrés Duarte el arma referida...”
“...Sin embargo, hacia el final de su alegato y puesto a calificar la conducta de los acusados, el fiscal general subsumió la conducta de Andrés Duarte y Santiago Fariña en el tipo del atentado a la autoridad y solicitó que en relación a la sustracción de la pistola del policía Duarte, el tribunal dispusiese la remisión de las actuaciones al juzgado de instrucción para la tramitación del sumario correspondiente...”
“...A esta petición se opuso el señor defensor oficial, pues entendió que no podía fragmentarse, sin perjuicio para el principio “non bis in idem”, el comportamiento único de Fariña Duarte dictando sentencia por el acometimiento contra el policía y disponiendo, al mismo tiempo, la remisión a instrucción por la sustracción de la pistola reglamentaria. Dijo que todo lo que debía hacer el tribunal era pronunciarse sobre el atentado a la autoridad, pues los elementos de prueba indicaban que ninguna participación subjetiva había tenido Santiago Fariña en el desapoderamiento del arma...”
“...En primer lugar, debe señalarse, para entrar a fundar la decisión que se habrá de tomar sobre este punto, que el dictamen del fiscal presenta una inconsistencia al describir un resultado típico -el desapoderamiento del arma- con toda precisión y luego no incluir este tipo penal en la calificación total del comportamiento de los acusados Fariña y Duarte, sino que solicita un nuevo sumario al respecto. Es una inconsistencia, pues un pedido tal no puede plantearse sino en relación a un hecho completamente diverso del que ha sido materia de acusación (art. 401, segundo párrafo CPPN) y, como se desprende de la descripción por él mismo realizada y acogida en esta sentencia, el robo de la pistola reglamentaria se superpone completamente con el acometimiento configurativo del atentado a la autoridad, lo que pone a ambas figuras en una relación de concurso ideal (artículo 54 del Código Penal). No es válida entonces la solicitud de remitir las actuaciones al juzgado de instrucción...”
“...Una vez llegados a este punto, los miembros del tribunal examinamos si el debate, en relación a la sustracción de la pistola, había cubierto los requisitos que habilitan el dictado de una sentencia, esto es, si a su respecto hubo una correlación entre la acusación del fiscal y su precedente procesal, el requerimiento de elevación a juicio, por un lado y, por el otro, entre aquélla y una adecuada posibilidad de defensa de los imputados. Hemos arribado a la conclusión de que estos presupuestos están cumplidos...”
“...Por un lado, el requerimiento de elevación a juicio contiene especialmente una descripción del ataque conjunto de Duarte, Fariña y un tercer autor. Dice:
“...Fariña sacó de entre sus ropas a la altura de la cintura lado derecho una pistola y apuntó hacia la cabeza de Duarte, al mismo tiempo que los otros dos sujetos [se refiere a Andrés Duarte y otro autor] comenzaron a golpearlo para impedir todo tipo de movimiento del agente. Fue por ello que el agente cayó al piso y al intentar sacar su arma reglamentaria pudo notar que la misma ya no se hallaba en su estuche. Fue entonces cuando el imputado Fariña Duarte le colocó el arma sobre su sien y, previo decirle “hijo de puta, te voy a matar”, accionó el disparador, pudiendo escucharse el distintivo “click” del mecanismo percutor, aunque ningún proyectil fue disparado. Los imputados continuaron propinándole golpes” [fs. 805vta./806].
“...Está claro entonces que el fiscal general, al incluir en su descripción del comportamiento imputado, la sustracción de la pistola reglamentaria del agente Duarte, actuó válidamente, pues se movió dentro del objeto procesal. Al mismo tiempo, el pedido que hizo más adelante de remisión de las actuaciones resulta por completo inoficioso, dado que ya había acusado por la misma conducta, impulsando así el proceso hacia su normal terminación: la sentencia...”
“...El tribunal considera que la pretensión acusatoria se ha completado con todos sus elementos en el alegato del fiscal, pues ha descripto el hecho del atropello al policía y la sustracción de su pistola y ha solicitado la condena de sus autores, es decir, la aplicación de una pena. De acuerdo al artículo 401, primer párrafo del CPPN, esto ya es suficiente para habilitar al tribunal a condenar al acusado, e incluso a imponerle una pena mayor si modifica la calificación sugerida por el fiscal general, lo que efectivamente sucederá en este caso...”
“...Una vez afirmada la validez formal e integridad del acto acusatorio en sí mismo, resta explicar por qué la omisión de incluir el delito de robo, al invocarse el derecho en el alegato del fiscal, no pudo haber sorprendido -y de hecho no lo hizo- a las defensas de Fariña y de Duarte al punto de impedirles hacer una defensa cumplida. Todo lo contrario. Ambos defensores sostuvieron la versión de sus asistidos en cuanto a que no estaban en el lugar de los hechos al momento de su ocurrencia y, por su parte, el defensor de Fariña, antes que tomara la palabra el de Andrés Duarte, hizo una alegación, de segundo orden, pero concreta, en cuanto a que su asistido no conoció la sustracción que llevaba a cabo el co-imputado Andrés Duarte...”
“...La calificación que se hará del hecho objeto de acusación como constitutivo tanto de atentado a la autoridad, cuanto de robo en poblado y en banda es, entonces, una eventualidad del fallo perfectamente previsible -en este caso, además, efectivamente prevista por los defensores- y no agrede, en consecuencia, el derecho de defensa...”
“...Con éstas aclaraciones no puede haber restricción, al dictar sentencia, para la plena vigencia del principio “iura curia novit”, establecido por la ley positiva en el artículo 401 CPPN, que, una vez delimitada la base fáctica, libera a los jueces en cuanto a la facultad de decir el derecho aplicable. Claro que no es una facultad irrestricta, pues en esta materia los fallos son susceptibles de control por vía del recurso de casación. Esta posibilidad de discusión ulterior de la cuestión puramente de derecho y la ya mencionada falta de sorpresa de las defensas, son elementos que hacen inaplicable al caso las críticas de que viene siendo objeto este viejo precepto, vinculadas a la indefensión que podría provocar su uso sorpresivo -críticas vinculadas más que nada a su utilización en decisiones de tribunales de alzada que no admiten a su vez recurso alguno-...”
“...De esta manera puede afirmarse que no hay una mera constatación formalista de los requisitos de la acusación, sino que se satisfizo la finalidad legal de tales exigencias: la posibilidad concreta de defenderse de la imputación que se dirige contra el acusado (ver, Ricardo Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, anotado, p. 379, comentario a una disposición sustancialmente igual a la del artículo 399 del CPPN, sobre una interpretación teleológica de la congruencia entre acusación y sentencia)...”


V. El fallo de la C.S.J.N.

En el fallo “Fariña Duarte” nuestro más alto Tribunal, sin lugar a dudas, acude en forma tajante a mantener incólume el principio de congruencia y a realzar en su cabal dimensión el derecho de defensa en juicio.
Parece atinada la valoración que hace el holding mayoritario de la Corte al señalar en el considerando 4°) que el hecho había llegado a juicio sin que estuvieran nada claras muchas de sus particularidades y que recién en el debate se estableció que habrían sido A. Duarte y Fariña quienes despojaron al policía de su arma reglamentaria. En efecto, obsérvese que cuando el tribunal transcribe la relación del hecho efectuada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, se menciona allí que “...el agente cayó al piso y al intentar sacar su arma reglamentaria pudo notar que la misma ya no se hallaba en su estuche...”. Y no obstante que el tribunal en su sentencia afirmara que el Fiscal General actuante en el debate “...al incluir en su descripción del comportamiento imputado, la sustracción de la pistola reglamentaria del agente Duarte, actuó válidamente, pues se movió dentro del objeto procesal...”, resulta bastante obvio que -en cuanto a la debida certeza en la descripción de un hecho imputado como delictivo- no es lo mismo decir que la pistola ya no se hallaba en su estuche que la pistola fue sustraída por Andrés Duarte y Fariña.
En todo caso, lo que sí está claro es que (como lo remarca la Corte en su considerando 9°) en el requerimiento de elevación a juicio no existió una suficiente descripción del hecho sometido a juzgamiento que incluyera la circunstancia apoderamiento del arma.
Surge del fallo que la Corte coincide con el tribunal oral en que la solicitud del fiscal general -de remitir las actuaciones a la Instrucción para la formación de un nuevo sumario en orden a la sustracción del arma- deviene improcedente por cuanto dicha circunstancia o tramo del hecho concurre en forma ideal con el resto, lo que llevaría al indebido desdoblamiento de un hecho único. Pero bien señala que no se deriva de allí la sorpresa que menoscaba la defensa, sino por la incorporación de esa circunstancia agravante (la sustracción del arma policial) que el fiscal general había excluido del objeto de la acusación (aún cuando relatara en su alegato dicha sustracción como acaecida en el acontecimiento histórico) por una razón procesal (que es, no haber estado específicamente mencionada y descripta en el requerimiento de elevación a juicio).
Sostiene entonces la Corte que la defensa se vio sorprendida por la violación al principio de congruencia, pues enfocó el problema como un posible avasallamiento al ne bis in idem y no como un punto de valoración de aquel aspecto del hecho dentro del art. 54 del C.P.-, es decir, sin cuestionar que la inclusión de dicha circunstancia sustracción del arma -aún cuando fuera por vía del concurso formal- podía tener consecuencias de peso (léase de pena), tal como en la práctica ocurrió en el caso del enjuiciado Fariña Duarte (ver considerandos 7° y 8°).
Por reflejar entonces este fallo los valederos principios que la doctrina procesal propugnara, y por significar sin duda un mascarón de proa garantista de necesaria emulación, celebramos.


Notas:

(1) JULIO MAIER “Derecho Procesal Penal. I- Fundamentos” Editores del Puerto, 2002, págs. 559/560.

(2) NELSON PESSOA “La Nulidad en el Proceso Penal”, Mario A. Viera Editor, 1997, págs. 21, 29/31 y 39/40.

(3) ALBERTO BINDER “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ed. Ad-Hoc, 1993, pág. 154.

(4) En dicho precedente, el Ministro Petracchi en su propio voto expresó “... Que constituye un requisito fundamental del debido proceso penal el de que las sentencias penales contengan el examen de la participación de cada uno de los procesados en los hechos ilícitos que se consideren probados, con la concreción de las figuras delictivas que se juzgan, sin otro límite que el del ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen materia del juicio, en razón del derecho fundamental del acusado, basado en el art. 18 de la Constitución Nacional, de tener un conocimiento efectivo del delito por el cual ha sido condenado (Fallos: 321:469, considerando 4° y sus citas). .. Es evidente derivación del principio de congruencia, como expresión de la defensa en juicio, que el hecho materia de la condena debe satisfacer idénticos parámetros de exactitud, resultando inadmisible que el condenado no pueda conocer cuál es el hecho por el cual se lo condena y cómo se ha llevado a cabo, en lo que a él atañe personalmente, la subsunción en el tipo penal respectivo. Ello es así en todos los casos, aun en aquellos en los que el acusado pueda reconstruir la materia del reproche a partir de su propio conocimiento de los hechos, pues de lo contrario se estaría haciendo recaer sobre él la misión -eminentemente estatal- de formular correcta y precisamente la imputación...” (Considerandos 5° y 6°).

(5) JORGE CLARIÁ OLMEDO “Derecho Procesal Penal. Tomo I, actualizado por Jorge Vázquez Rossi. Rubinzal-Culzoni Editores , 1998, págs. 242/243.

(6) ALFREDO VÉLEZ MARICONDE “Derecho Procesal Penal. Tomo II, Marcos Lerner Editora, 3° edición, 2da. reimpresión, 1986, págs. 233/234.

(7) “...En cuanto al posible origen del aforismo, hoy transformado en regla procesal, Sentís Melendo -citando a Augenti y a Planiol- relata que pareciera remontarse al siglo XIV y encontrarse como casualmente en una frase, casi podría decirse un exabrupto, de un juez que fatigado por las disquisiciones jurídicas de un abogado, lo interrumpió exclamando “Venite ad factum. Curia novit ius”( Trae los hechos, el juez conoce el derecho)...” (cfr. Daniel Horacio Morbiducci “Calificación legal de la pretensión y el límite de la congruencia”, Ponencia presentada ante el VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista. Publicado en ElDial.com el 22-11-04).

(8) ADOLFO ALVARADO VELLOSO “El debido proceso de la garantía constitucional” Editorial Zeus, Rosario, 2003. Capítulo III, publicado en ElDial.com el 24-2-05).

(9) Se expresó “...No debe confundirse incongruencia con cambio de calificación jurídica, toda vez que tal como lo dispone el art. 401, primera parte, del C.P.P.N., el tribunal puede dar al hecho una diversa calificación jurídica a la contenida en el requerimiento fiscal, siempre que se mantenga la identidad fáctica...” (Voto de la Dra. Berraz de Vidal).

(10) “...En relación con el delito de encubrimiento, no se puede sostener que el señor juez de instrucción haya actuado dentro de sus facultades realizando meramente un cambio de encuadramiento legal sobre el mismo sustento fáctico, toda vez que no es lo mismo “apoderarse” que -no mediando promesa anterior-, procurar o ayudar a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo. Evidentemente las conductas que dan lugar a uno o a otro encuadramiento son totalmente diferentes, y diferente también es la defensa que sobre una u otra puede ejercer quien es llamado a prestar declaración indagatoria...” (Voto de la Dra. Berraz de Vidal, el destacado me pertenece).

(11) ver Ignacio Lombardi “Encubrimiento y acusación alternativa”, Doctrina Judicial, La Ley, 2001-2, págs. 1168/1173.

(12) En la descripción del hecho bajo juzgamiento, el Tribunal Oral Federal había explicitado: “...se halla asimismo acreditado que en el lugar y fecha ya indicadas, y mientras esperaba el regreso de Díaz, a quien había conducido hasta allí en el vehículo en cuestión a fin que se entrevistara con una tercera persona, Claudia Susana Vaca arrojó, ante la presencia de una comisión policial que intentó identificarla, el ya referido monedero conteniendo el envoltorio y las cuatro ´tizas´ hacia el interior de la finca ubicada en la calle Anunciación 2685 de la citada localidad, ocultando así las pruebas de la ilegítima tenencia del material por parte de aquella” (citado en el voto del Dr. David).

(13) ALFREDO VÉLEZ MARICONDE, op. cit. págs. 238/239.

(14) ALBERTO BINDER, op. cit. pág. 160.

(15) JULIO MAIER, op. cit. pág. 569.