Por Marina Soberano. [1][2]


Introducción.

La creciente criminalización de la protesta social, manifestada a través de los conocidos “piquetes”, ha servido de motivación para la confección de este trabajo. Por ello y desde la óptica del derecho penal se intentarán plasmar los argumentos por los cuales la protesta social no debe ser atrapada por el poder punitivo del estado.
En ese contexto es que se analizará el modo en que se criminaliza la protesta social en la Argentina (protesta como delito) y las razones por las cuales puede afirmarse que constituye una causal de atipicidad (protesta como deber) y no de justificación (protesta como derecho) como se la designa habitualmente, aunque en minoría.

I.- Sobre las figuras penales que pueden utilizarse (y se utilizan) para criminalizar la protesta social.

Para comenzar, he decidido analizar el universo de delitos que se utilizan y/o pueden utilizarse para reprimir la protesta social. En una primera lectura al código Penal he encontrado una gran cantidad de normas que pueden ser útiles a esos fines. Lo curioso es que respecto de la mayoría de ellas pueden predicarse fuertes críticas constitucionales.
La constitucionalidad de dichas figuras merecería un trabajo que excede los marcos del presente por lo que las críticas que aquí se efectuarán no serán exhaustivas. Sin perjuicio de ello deseo remarcar, en primer lugar, que normas como los arts. 191[3] y 194[4], CP (Cf. Ley 23.077, B.O. 27/8/84), habitualmente utilizados para reprimir cortes de rutas y trenes, poseen el mismo texto que el introducido por la ley de facto 17.567 (BO. 12/1/68), ratificada por ley 20.509, (BO 28/5/73). La circunstancia de que se trate de normas introducidas por leyes de facto no es menor. A la cuestión de que fueron creadas en momentos en que la Constitución Nacional había perdido su vigencia por la fuerza, se le suma que esos tipos penales, por su amplitud, permiten la subsunción de conductas que impliquen cualquier tipo de manifestación (políticas o no). Más aún, es evidente que su creación fue motivada, cuanto menos en parte, en la intención de impedir manifestaciones públicas.
En segundo término, no se advierte que el detener o entorpecer la marcha de un tren (art. 191) o el impedir, estorbar o entorpecer el normal funcionamiento de los transportes (art. 194) impliquen una afectación seria al bien jurídico tutelado por esas normas (seguridad de los medios de transporte). Si bien puede tildarse de ambiguo el concepto de “seriedad de la afectación”, esa ambigüedad se diluye cuando la analizamos a la luz del art. 19, CN que consagra, entre otros, al principio de lesividad, según el cual la intervención del Estado queda descartada cuando no se perjudica a un tercero. En la mayoría de los casos que han llegado a justicia, el perjuicio que se ocasiona a los que se ven afectados con los cortes de rutas o de trenes no es más que la afectación de un supuesto “derecho a no llegar tarde”[5] que no puede ser relevante desde la óptica del derecho penal que posee los caracteres de subsidiariedad, excepcionalidad y cuya aplicación, en definitiva, constituye la ultima ratio.
El mismo criterio que utilizo aquí para analizar esta figura es el que aplicaría para descartar la posible comisión de estos delitos por parte de los propietarios de los concesionarios del servicio de trenes que, sin lugar a dudas, afectan el normal funcionamiento del servicio público al no prestarlo con eficacia. En efecto, la escasa cantidad de vagones, la lenta y paupérrima frecuencia de los trenes, la falta de seguridad dentro de los vagones y en las estaciones son algunas de las conductas que entorpecen o estorban el normal funcionamiento de los trenes. Sin embargo, ningún juez (o más estrictamente, ningún fiscal) imputaría penalmente estos incumplimientos a los responsables de los concesionarios, pues antes bien, se los demandaría por un incumplimiento contractual que permitiera, eventualmente, la rescisión del contrato, etc.
Afirmaciones tales como que “carece…de relevancia la demostración de si existió o no un entorpecimiento transitorio o no…el tipo (alude al art. 194, CP) requiere…un entorpecimiento con lo que carece de toda significación la extensión del lapso interruptivo o perturbador, que no por breve deja de constituir la conducta repudiada por la ley”, desconocen el sentido del derecho penal. Además de no distinguir entre un ladrón y alguien que sigue su conciencia peticionando ante las autoridades, no encuentra límites a la hora de considerar afectado un bien jurídico.
De seguirse esa línea de razonamiento serían punibles de privación de la libertad, el colectivero que no deja bajar al pasajero hasta la parada siguiente o el padre que reprende a su hijo encerrándolo en su cuarto por una hora y sin cenar; sería punible de lesiones leves el sujeto que arranca un cabello a otro; o de calumnias e injurias quien, bromeando, insulta a un amigo, etc. Piénsese que en todos los ejemplos existe una afectación a un derecho primordial de otro (libertad, integridad física, honor), pero nadie podría seriamente afirmar que las conductas descriptas, pese a ser subsumibles en los respectivos tipos penales, fueran típicas del delito en cuestión y, por tanto, relevantes para el derecho penal.
El catálogo de delitos que puede utilizarse para reprimir la protesta social, no concluye allí ¿Por qué no considerar que cuando los manifestantes se topan con la policía cometen los delitos de atentado o resistencia a la autoridad (Arts. 237, 238 y 239, CP)? ¿Por qué no considerar que cuando los manifestantes acuden al Congreso Nacional o a las legislaturas provinciales, directamente a efectuar sus reclamos, cometen el delito previsto en el art. 241, CP[6]? ¿Por qué no considerar legítima la represión de estas conductas en base al art. 241, inc. 2, CP[7]? ¿No posee este último tipo penal, los mismos reparos constitucionales que los restantes?
Otra figura usualmente utilizada es la de la extorsión (168. CP)[8]. Uno de los requisitos del tipo penal es que la intimidación tenga por fin obligar a otro a entregar una prestación de contenido patrimonial. En este contexto, cabe también preguntarse las razones por las cuales las autoridades ceden ante los pedidos que son vistos, desde la óptica penal, como propios del delito de extorsión ¿Lo hacen porque los perjuicios que ocasiona la manifestación superan los beneficios de no conceder lo que solicitan los manifestantes o porque consideran válido el reclamo y pasible de ser atendido?
En ese sentido, también resulta llamativo que el derecho a huelga no se considere una extorsión y sí, en cambio, lo sea determinada protesta social fuera de los cauces sindicales[9]. No parece posible afirmar válidamente que para protestar haga falta pertenecer a un sindicato. Es evidente que tras la criminalización de la protesta existen componentes ideológicos que se niegan a reconocer que los grupos socialmente desaventajados tienen derecho a peticionar ante las autoridades de la forma que esté a su alcance.
De lo contrario no se entiende la falta de respuesta punitiva frente a las manifestaciones de los ahorristas[10] que, también han cortado calles durante largos períodos de tiempo y en varias oportunidades, demandando la devolución de su dinero[11]. Con el criterio que sostiene nuestra jurisprudencia ¿no es esa demanda dineraria pasible de ser subsumida en el necesario contenido patrimonial que posee la exigencia en la figura de la extorsión? Nuevamente, el problema no es que existan ideologías distintas sino que esa ideología se plasme en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y en la utilización de dogmas con pretensión de un carácter objetivo, que hacen decir a la Constitución Nacional cosas que no dice, tal como se verá en el siguiente acápite. Dicho de otro modo, nadie niega que “(e)l Poder Judicial esuna forma de ejercidio del poder político.La actividad judicial tiene dimensión política tanto cuando interviene en la asignación de recursos y valores, como cuando aplica las normas jurídicas en relación (con) los valores políticos de la sociedad recogidos en las Constituciones políticas”[12].
Decisiones jurisdiccionales como las apuntadas no podrían legítimamente distinguir entre la demanda de los ahorristas y las peticiones del Sr. Castells[13] de comida para los indigentes, aún cuando éstas tuvieran un objetivo político. Sin embargo, sólo las peticiones de algunos grupos son seleccionadas por las “agencias de criminalización secundaria”[14].
Pero incluso, podemos ir más lejos aún. El grupo de piqueteros que con palos y caras cubiertas, se reúnen frente al Congreso Nacional o frente a la Casa Rosada, demandando un aumento del salario mínimo o una mayor cantidad de “planes trabajar”[15], ¿cometen el delito de rebelión[16] (art. 226,CP[17])? Constitucionalistas de la talla de María Angélica Gelli, Ekmedjian y Cassagne[18] estarían de acuerdo con la adecuación típica de estas conductas pues, a su entender, bajo el argumento de que “el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes” (art. 22. CN), los reclamos dirigidos a las autoridades por fuera de los canales que estos autores consideran válidos (el voto, la difusión por los medios de comunicación o peticiones formales a los ministerios o al congreso nacional), constituyen conductas antinormativas.
Cabría preguntarse qué tipo de democracia nos queda si la reducimos al voto periódico de nuestros representantes. Más aún, también cabe preguntarse si este modelo de democracia que yace detrás de la idea de que la única participación posible del pueblo es la votación, es coherente con nuestra Constitución Nacional que, a partir de 1994 introdujo varias herramientas de participación directa de la ciudadanía en los asuntos públicos –sistema de consulta, iniciativa popular, reconocimiento de las asociaciones que defienden intereses difusos, etc-. Por otra parte, y desde siempre, la Constitución Nacional reconoció los derechos de expresión, huelga y petición y la participación popular en los juicios criminales a través del juicio por jurados.
Lo mismo podría decirse respecto de la instigación a cometer un delito determinado contra una persona o institución (Art. 209 CP[19]); de la figura de asociación ilícita (art. 210 CP[20]); de la figura de intimidación pública (art. 211, CP)[21] o del que hiciere públicamente en una manifestación la apología de un delito o de un condenado por delito (art. 213 CP[22]); o del que amenazare pública e idóneamente con la comisión de alguna de las conductas previstas en el art. 226 (art. 226 bis CP[23]), y probablemente encontraría otras figuras en las leyes especiales, en las que, a simple vista, encuadrarían las conductas de quienes se manifiestan públicamente para peticionar ante las autoridades.
Mi intuición me lleva a la siguiente conclusión: La idea sería “podemos reprimir la protesta social, pero no tanto, para no parecer arbitrarios!!!”. De lo contrario no se entiende por qué no es arbitraria la subsunción en una figura como la del 194 CP y sí lo sería en la figura de la rebelión, aún cuando muchas de las manifestaciones públicas podrían ser típicas de ambas figuras.

II.- Los argumentos utilizados para la criminalización de los actos de protesta.

Los jueces argentinos han utilizado, mayormente, para justificar la criminalización de la protesta, afirmaciones dogmáticas tales como “no existen derechos ilimitados” invocando la protección del art. 28, CN y olvidando que esta norma dice que las leyes que reglamenten su ejercicio no pueden alterar los derechos reconocidos en la CN. Por lo demás, afirmar a secas la inexistencia de los derechos ilimitados, es una frase hueca, vacía de contenido y que de ninguna manera puede servir como un parámetro válido de interpretación sobre los límites de los derechos. Simplemente, es una herramienta útil para el juez, quien puede fijar ese límite donde mejor le parezca. Más todavía, es una herramienta sumamente útil para el juez que, ante un caso de “colisión de derechos”, v.gr. circular y protestar, prefiere hacer primar uno, circular, por sobre el otro, protestar.
Aún así, no se adentran demasiado en el análisis del juego de los derechos (o deberes) en colisión o cuando lo hacen, remiten a fórmulas en las que la libertad de expresión o el derecho que individualicen (protestar, peticionar, etc) ceden ante el bien común, el orden público[24], el interés de la comunidad y/o el bienestar general[25]. Estas formulaciones vacuas, que no constituyen bienes jurídicos a ser tutelados por el derecho penal, son propias de la doctrina del nacional socialismo donde se reprimía cualquier conducta que, arbitrariamente, se considerara violatoria del sano espíritu del pueblo alemán.
En efecto, no hay manera de conocer cuál es el contenido del “bienestar general”, por lo que esta clase de conceptos mal puede servir como pauta orientadora de conductas. En este contexto, el concepto de bien jurídico deja de servir como un instrumento de control del poder. De esa forma, la conquista que tempranamente pudo adjudicársele a Von Liszt[26] pierde relevancia, cuando se desea utilizar a la dogmática penal como un medio de control desde el poder hacia la sociedad y no a la inversa[27], olvidando, así “el límite más valioso que el derecho penal tuvo para oponer al uso arbitrario del poder”, esto es, la idea de bien jurídico[28] como su objeto de protección, que entendía como “lo más importante en la fundamentación del ilícito (a la) producción de un resultado externo a la acción”[29].
Pero aún cuando el contenido del concepto de bien común fuera unívoco (suponiendo que todos estuviésemos de acuerdo) de todos modos limitar los derechos de algunos por contradecir las convicciones de la mayoría, implicaría negar el derecho de las minorías[30] a expresarse y a reclamar por sus derechos[31].
Sostener lo contrario implicaría, en una mirada retrospectiva, quitar legitimidad a la lucha contra las leyes segregacionistas[32].
También conduciría a negar que las protestas sociales contribuyen a que las mayorías internalicen los reclamos de un sector relegado de la sociedad que cuenta con dificultades para comunicarse por las vías “legales” u “ordinarias” (Vgr.: pues no reportan ningún beneficio económico o de poder a los medios de comunicación ni a los políticos que, como representantes del pueblo, deberían adoptar medidas para atender a sus reclamos)[33].
Ese proceso de comunicación “forzado” permite que la sociedad se plantee si lo “forzado” es el modo de comunicación pues obliga a escuchar, o si también, o más bien, es la sociedad la que ha “forzado” al grupo “protestante” a manifestarse de esa manera, al desoír los reclamos reiterados y constantes por el respeto de derechos que hacen a la dignidad de la persona (salud, trabajo, educación, vivienda y alimentación). Así, “(a)l participar en la desobediencia civil, tratamos de dirigirnos al sentido de la justicia que tiene la mayoría, y a dar a conocer que según la propia opinión, sincera y meditada, las condiciones para la libre cooperación están siendo violadas. Tratamos de que los demás reconsideren, que se pongan en nuestro lugar, y reconozcan que no pueden esperar que consintamos indefinidamente en los términos que ellos nos imponen”[34].
Argumentar que los actos de protesta social erosionan la cohesión social es no comprender el concepto de democracia.
Las sociedades no se disuelven por la manifestación de disensos. Por el contrario, pueden crecer o cambiar para mejor o para peor, pero de la manifestación de algunos grupos, no se infiere necesariamente la erosión de la cohesión social. Esto último puede ocurrir frente a una cohesión social ficta, esto es, en circunstancias de alienación legal “donde el derecho no representan una expresión más o menos fiel de nuestra voluntad como comunidad sino que se presenta como un conjunto de normas ajeno a nuestros designios y control, que afecta a los intereses más básicos de una mayoría de la población, pero frente al cual la misma aparece sometida.”[35]. En estos casos extremos, las protestas no sólo son justificadas por la Constitución Nacional sino que, podría concluirse que constituyen un mandato a la ciudadanía. Sobre este último punto se volverá más adelante.
En este contexto, sostiene Gargarella, siguiendo a Carlos Nino, que los derechos sirven para dar protección a la autonomía individual. La democracia es el sistema de gobierno que mejor defiende la autonomía. Las personas deben comprometerse con el sistema democrático, lo que implica no sólo la posibilidad de participar en las elecciones periódicas sino el contar con un “debate público robusto”. El estado debe proteger los derechos más estrechamente vinculados con la autonomía individual y el autogobierno colectivo, pues de este modo encuentra el fundamento mismo de su legitimidad.
Por ello, el argumento de que la desincriminación de las conductas por las cuales se afirma que la protesta socava la cohesión social, hace peligrar el estado de derecho o alimenta la desconfianza en el derecho, constituye una afirmación voluntarista que evidencia una ideología autoritaria y elitista.
Podría sostenerse, desde el derecho penal que, ni las teorías de justificación de la pena serían capaces de justificar el castigo en estos casos.
Así, desde la prevención la prevención especial ¿cuál sería el objeto de la resocialización de quien protesta cuando, justamente, es su conciencia la que lo obliga a desobedecer aquello que, fundadamente, tilda de injusto?[36].
Desde la prevención general negativa ¿no es evidente que quienes no formamos parte de esas minorías que reclaman no dejamos de reclamar por el hecho de que aquéllas sean encarceladas?
Desde la óptica de la prevención general positiva podría afirmarse, sin temor a errar, que mal puede defraudarse la confianza en la vigencia de las normas con las que se reprime la conducta de los “piqueteros”, cuando esas normas no fueron hechas a dicho efecto, o dicho de otro modo, cuando la aplicación que se hace de ellas, “desvirtúa el ámbito legal de lo históricamente prohibido, a veces en forma ridícula”[37].
Tal vez por ser la única teoría que prescinde de toda consideración social, pueda ser el retribucionismo el que de cabida al castigo por la mera infracción. Pero aún en este último caso la medida de la culpabilidad sería difícilmente graduable, pues “al decidir la sentencia que se debe imponer a un delito tal, el tribunal tiene que tener en cuenta la cuestión de la responsabilidad, de si soy yo quien es responsable o si, de hecho, una gran parte de la responsabilidad no recae en los hombres del gobierno que promulgó esa ley…sabiendo…que todos los medios legales para demostrar esa oposición habían sido cerrados por la anterior legislación, y por la acción administrativa del gobierno”[38].
Los derechos no pueden ser limitados bajo la excusa de que afectan el bien común. El razonamiento debe ser inverso. El concepto de bien común debe ser interpretado conforme a los derechos constitucionales, es decir, el bien común debe encontrar su límite frente a los derechos individuales y no al revés. La tolerancia, el pluralismo son valores a defender a la luz de nuestra Constitución Nacional. No son acaso los conceptos de “moral pública”, “sano espíritu del pueblo”, o las actuaciones “en defensa de dios”, las que permitieron políticas de persecución (cruzadas, inquisición, nazismo)?
No debe olvidarse el papel de vital importancia que tuvo la vivencia de hechos nefastos por parte de la humanidad en el reconocimiento de derechos fundamentales. A modo de ejemplo, puede citarse la opresión y persecución vivida durante la época medieval por parte de la Santa Inquisición y uno de sus resultados positivos, el reconocimiento de la tolerancia religiosa, la libertad de pensamiento, de expresión y de resistencia a la opresión (art. 2°) reconocidas en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano[39].

III.- La protesta social: derecho o deber.

Es mayoritaria[40] la idea en la doctrina de que la protesta social constituye un derecho[41] cuyo ejercicio da lugar a una causa de justificación que torna lícita aquella conducta que, en principio, parece hallar adecuación en un tipo penal (por ej., en el ampliamente difundido art. 194, CP).
Sin embargo, los tribunales argentinos llegan sólo a reconocer como derechos al de libertad de expresión, o al de peticionar públicamente ante las autoridades o al derecho de reunión.
La distinción efectuada en los dos párrafos anteriores no es baladí pues mientras para unos la protesta social es un derecho, para otros sólo lo sería de hacerse un ejercicio regular de los derechos que sirven para expresar la protesta (reunión, expresión, peticionar públicamente, etc). Es decir, nuestra jurisprudencia está en un escalón anterior del razonamiento que, por las consideraciones que efectuaré a continuación, nunca llega al paso superior: justificar los actos de protesta.
Sin mayores explicaciones el derecho de reunión (o también el derecho de huelga)[42] o de peticionar públicamente ante las autoridades tiene, para la jurisprudencia en general y salvo honrosas excepciones, una jerarquía inferior a la del derecho de libre circulación o a la “seguridad de los medios de transporte[43]” (p.ej., en el caso de corte de rutas). En colisión con el derecho de circular libremente (que como vimos tampoco se ve afectado seriamente con los cortes), aquellos derechos siempre ceden y por ello, las conductas de quienes protestan no llegan a ser justificadas. Entonces, la protesta social nunca alcanza a ser un derecho pues los mecanismos utilizados para manifestarla son considerados como infractores de derechos de mayor jerarquía o son supeditados a la expedición de una autorización administrativa (policial) para protestar. [44]
Pareciera que nuestros tribunales no se han planteado que, a través del ejercicio de los derechos de reunión o de peticionar, se pretende reclamar la tutela de otros de mayor relevancia aún como integridad física, salud, vida, trabajo, dignidad, la vivienda, educación, etc.
Propongo la siguiente reflexión: si los derechos a la vida, la integridad física, la propiedad, están no sólo tutelados por normas que se dirigen directamente a su protección penal – llamémoslas normas principales o nucleares- (como aquella que reprime el homicidio, las lesiones, o el robo) sino también por otras normas, conocidas como normas de flanqueo que reprimen conductas que podrían poner en peligro el respeto de las normas principales (como aquellas que reprimen, las tenencias en general: de armas sin la debida autorización, de estupefacientes, la conspiración, la asociación ilícita, la apología del crimen, etc): ¿Por qué no ocurre lo mismo con la libertad de expresión de la población[45], con la libertad de reunión, o con el derecho de peticionar públicamente ante las autoridades?
Invito al lector a hurgar en el Código Penal hasta encontrar la escasa cantidad de delitos contra la libertad de reunión o contra el derecho de peticionar públicamente ante las autoridades. Mi cálculo, que no es exhaustivo, llega hasta uno: el poco difundido art. 160, CP que reza: “Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere materialmente o turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto”. Evidentemente, no resulta posible extenderme en consideraciones acerca de la constitucionalidad de este artículo. Sólo he destacado con “subrayados”, las partes que, en principio, aparecen como cuestionables.
En cuanto al derecho de peticionar ante las autoridades quisiera aclarar que no se encuentra tutelado penalmente de manera especial. Así el artículo que reprime la denegación o retardo de justicia (273 CP) o la falta de promoción de la acción penal (274 CP) aluden a circunstancias que no están necesariamente vinculadas con la protesta social que las más de las veces no reclama la represión penal de los omitentes.
Retomando: no sólo es escasa la tutela penal del derecho de reunión, de peticionar públicamente ante las autoridades, o de expresarse públicamente, sino que tampoco existen normas de flanqueo que garanticen el respeto de estos derechos. Lo más curioso es que la protesta social es uno de los mecanismos legales para defender derechos principales y sin embargo, no hay normas que la protejan, sino todo lo contrario. Sobre este último punto me remito al catálogo de figuras penales que se utilizan o podrían utilizarse para reprimir la protesta social.
¿No es, entonces, nuestro Código Penal un tanto restrictivo con los derechos de quienes deciden o se ven obligados a protestar públicamente?; ¿desconoce nuestro Código Penal que en el núcleo de protección existe la libertad de expresión por ser uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática[46]?
Valga a esta altura una aclaración: la conclusión que resumo en esta pregunta no tiene como fin la proliferación de la criminalización de las conductas que impidan el ejercicio de esos derechos, sino más bien es un intento para reflexionar sobre si no sería necesario desincriminar las conductas que impliquen la represión del derecho de peticionar, de expresarse o de reunirse. También deseo aclarar que no he pretendido reivindicar la existencia de normas de flaqueo, muy por el contrario entiendo que son normas contrarias a los principios que surgen del art. 19, CN[47].
Pese a las dificultades advertidas en la práctica para el reconocimiento de la protesta social como un derecho y so pena de pecar de pretenciosa, intento sostener que, en verdad, constituye un deber.
En consonancia con Gargarella, entiendo que “debemos empezar a reconocer que forma parte del propio deber cívico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles sus demandas y evitar que el poder político siga decidiendo de un modo parcial…al mismo tiempo forma parte del deber cívico de los funcionarios públicos reconocer estas circunstancias y extremar sus esfuerzos para resolverlas, cualquiera sea la posición de poder que ocupen, y cualquiera sea la postura teórica que …defiendan.”[48].
Si coincidimos en que los derechos sirven para dar protección a la autonomía individual y en que la democracia es el sistema de gobierno que mejor defiende la autonomía, podremos concluir que las personas deben comprometerse con el sistema democrático, lo que implica no sólo la posibilidad de participar en las elecciones periódicas sino también la promoción de un “debate público robusto, desinhibido y vigoroso[49], pues de este modo encuentra el fundamento mismo de su legitimidad.
Desde una teoría republicana que se interesa por la proliferación de instituciones que propendan al autogobierno de la sociedad, se pretende que las normas que la rijan partan de la misma sociedad como resultado de un acuerdo comunitario profundo[50]. Así, los grupos que no se sienten “colegisladores” de las normas y/o planes económicos sociales que rigen sus cursos de vidas, bien pueden manifestar su disenso. Y ello, no constituye, para el republicanismo, una mera permisión, sino más bien un deber ciudadano pues esas manifestaciones contribuyen al proceso deliberativo en el foro público. En este contexto, el autogobierno proyectado difícilmente puede encontrarse cuando quienes comenten conductas que aparecen como, en principio, reprochables penalmente (vgr. Cortar una calle), no pueden reconocer en ellas un comportamiento injusto pues su reclamo contempla, entre otras cosas, el haber sido excluido del procedimiento deliberativo de toma de decisiones.
Desde la dogmática penal, tampoco podríamos oponer reparos a la idea de que constituye un deber del rol del buen ciudadano, siguiendo la teoría de los roles de Jakobs[51], propender a la constitución de una sociedad más justa e igualitaria a través de medidas que, si bien, conllevan costos (limitaciones temporarias de derechos de terceros: vgr.: libertad de circulación o “derecho a no llegar tarde”) o implican riesgos, se subsumen en el universo de riesgos permitidos. Muy por el contrario, podría decirse que defrauda las expectativas de comportamiento social aquél que hace oídos sordos, o más aún, reprime, los reclamos sociales vitales y constantes formulados pacíficamente por un grupo importante de personas.
También es posible encontrar argumentos para llegar a conclusiones similares, desde el derecho constitucional y de la filosofía del derecho, especialmente desde el concepto de desobediencia civil, tal como ha sido desarrollado por una sólida doctrina[52]. Uno de los elementos que comparten la desobediencia civil y la protesta social es la importancia de la participación de las personas en la discusión de los asuntos públicos[53]. En palabras de Dworkin, “¿cuál es la actitud adecuada en cuanto ciudadano, en otras palabras…diríamos que (que quien protesta) respeta las reglas del juego?[54]”
Aún cuando, a diferencia de lo que he expresado, para Dworkin la desobediencia constituiría el ejercicio legítimo de un derecho[55] y no un deber, una de las conclusiones a las que arriba, sí puede tomarse como patrón a respetar. Así refiere que “la consecuencia que sí cabe sacar es que cuando las razones prácticas para enjuiciar son relativamente débiles en un caso determinado, o se las puede cumplir de otras maneras, la senda de la equidad pasa por la tolerancia. La opinión popular de que la ley es la ley y siempre se ha de imponer su obediencia, se niega a distinguir entre el hombre que actúa según su propio juicio ante una ley dudosa… y el delincuente común. A no ser por causa de ceguera moral, no sé de otras razones para no establecer entre los dos casos una distinción de principio…me interesa señalar que un tribunal no debe condenar, por lo menos en algunas circunstancias, aún cuando lo respalden las leyes (existentes) y encuentre que los hechos son los que se denuncian[56]”.
De todas formas considero que se trata de un deber cívico que no necesita de tutela penal para ser reconocido como tal, a menos que la omisión de su cumplimiento implique un acto de traición a la patria en el sentido del art. 29 de la CN, o algún otro delito dirigido en particular a un ciudadano que, además de sus deberes como tal, tiene otros que surgen de su cargo, función o actividad: me refiero a los funcionarios públicos de los distintos poderes nacionales y provinciales (vgr: delitos tales como abandono de persona, incumplimiento de los deberes de funcionario público, malversación de caudales públicos, etc).
Valga, a esta altura, una nueva aclaración: no propongo la represión de quienes somos simples “omitentes”. Así como considero que los “desobedientes” no realizan una conducta típica en la medida en que cumplen con su rol de buen ciudadano, tampoco considero que los omitentes (la mayoría de la ciudadanía) deban responder penalmente por no acompañar la propuesta de quienes protestan. En casos extremos la única norma prescriptiva que sería de aplicación para la ciudadanía en general, es la que reprime la omisión de denunciar o de prestar auxilio, delito que, además, tiene determinados elementos especiales que deben concurrir (Art. 108 CP). Por su parte, y en idénticas circunstancias, los únicos que tienen un deber de salvamento (art.106, CP) son los funcionarios públicos del área determinada que debe ocuparse de los motivos del reclamo.
Fuera de las circunstancias especiales reseñadas tornar el deber cívico de protestar o reclamar en un deber conminado penalmente, no sólo transformaría de un día para el otro a la mayoría de la población en delincuentes, sino que se arribaría a la misma “supuesta solución” que aquí se cuestiona: la criminalización, provocando una inflación penal[57] desmedida, injustificada, arbitraria y por sobre todas las cosas, desentendida de la realidad social y del principio de ultima ratio del derecho penal.[58]

IV.- La propuesta de una solución desde el derecho penal.

Pero las razones y las consecuencias de considerar los actos de protesta social como un deber cívico no se acaban en lo expresado en el acápite precedente. Todavía debo realizar un análisis a la luz de criterios propios del derecho penal que ya fueron brevemente adelantados.
La teoría de la adecuación social de la conducta[59], originariamente desarrollada por Hans Welzel[60], nació como un mecanismo que permitía atemperar la aplicación del derecho penal al limitarlo a aquellas actuaciones que no sólo produjeran lesiones a bienes jurídicos, considerados estáticamente, sino que además afectaran las relaciones sociales. De este modo, una conducta no debería ser calificada socialmente como adecuada o inadecuada por las circunstancias personales del actor sino en relación con genéricas exigencias de comportamiento social. Es la sociedad la que, frente a determinadas situaciones generales, decide que una forma de comportamiento que lleva consigo riesgos genera, sin embargo, beneficios para la comunidad y, por ende, debe ser socialmente tolerada a pesar de que con ello se produzcan perjuicios a determinados intereses individuales.
En este contexto, empobrece al debate público robusto al que debe aspirar un sistema democrático que se exija el silencio y se conmine la queja de parte de los sectores de la sociedad que sufren años de relegación[61]. El beneficio de la crítica a políticas económicas, etc., expresada a través de la protesta social supera las momentáneas limitaciones a derechos que no son “nucleares”. Esa crítica se erige como un deber que debe ser cumplido o cuanto menos tolerado por quienes no lo cumplen (los grupos que no se ven afectados por las políticas cuestionadas). Por tal razón, aún cuando la manifestación que, para tornarse audible (“llamar la atención”), se desarrolla cortando momentáneamente las vías del tren y demorando, en consecuencia, la prestación del servicio público de transporte, sea una conducta subsumible en el tipo penal del art. 194, CP, la tipicidad se descarta al advertir que se trata de una conducta socialmente adecuada.
A través de la “teoría de los riesgos” [62], se sostiene que en el contacto social diario se producen una innumerable cantidad de riesgos de afectación a bienes jurídicos. Basta tomar como ejemplo, el tráfico vehicular. Sin embargo, la consideración desde la perspectiva penal de todos esos riesgos produciría una parálisis en la sociedad, que debería permanecer estática pues de lo contrario vulneraría alguna norma penal. Por ello, la “teoría de los riesgos” considera que no todos ellos son relevantes para el derecho penal, sino sólo aquéllos que superan el riesgo permitido socialmente. Consecuentemente, las conductas que, aunque riesgosas, no superan los riesgos permitidos socialmente (en el ej. anterior la conducción vehicular de manera reglamentaria), no constituyen conductas típicas.
A través de esta teoría “junto al riesgo permitido por ponderación del riesgo (se refiere a una ponderación de costos beneficios entre los riesgos de realizar determinada conducta por lo que pueda ocasionar y los beneficios de realizarla) aparece un riesgo permitido por ´legitimación histórica´: determinadas formas de actividad permitida han sido consagradas por el uso históricamente, a veces forzando el marco (tráfico rodado) y por ello se aceptan como socialmente adecuadas... … la forma de riesgo permitido mencionada en último lugar sólo es posible porque el Derecho penal no tiene que proteger un arsenal de bienes en reposo, ni únicamente maximizar los bienes, sino que tiene que estabilizar expectativas en relación con determinados modos de comportamiento. Cuando una conducta ciertamente daña bienes, pero sin embargo no defrauda expectativas, porque su aceptación se ha convertido en costumbre, esto sólo constituirá una contradicción si la seguridad de los bienes se considera policialmente”[63] y es claro que no queremos vivir en un “estado de policía”[64]. Argumentos como éstos son los que impiden considerar como ilícitos los trastornos que traen aparejados los espectáculos o manifestaciones masivos (Vgr: maratones, “cacerolazos”[65], manifestaciones organizadas por el Ing. Blumberg[66], reclamos por los corralitos financieros, reclamos de los jubilados, recitales, etc) aún cuando éstos no contaran con una autorización administrativa.
En este sentido es posible traer a colación la afirmación efectuada por el voto disidente del Dr. Rodríguez Basavilbaso, en el fallo “Schiffrin”: “Frente a ello (alude a distintos tipos de manifestaciones), la policía colabora desviando el tránsito o escoltando las caravanas en prevención de desmanes extremos que nada tienen que ver con el corte pacífico de calles o de rutas que ha sido aceptado, como lo demuestra la absoluta falta de actividad tendiente a hacer cesar la supuesta comisión del delito previsto en el art. 194 del Cód. Penal. Y como si ese mensaje fuese equívoco, leo, en el último ejemplar dominical de La Nación que el presidente hace pública la tolerancia oficial con los cortes de ruta”. Este voto destaca que es obligación judicial evitar una ampliación inusitada del ámbito de lo prohibición, para lo cual debe respetarse el sentido y alcance histórico originario de las normas cuya infracción se imputa.
En idéntico sentido, Zaffaroni explica que “una ley se sanciona en un determinado contexto histórico…, es decir, en un realidad social determinada. El orden jurídico cambia y la realidad social también. En ocasiones, cambios de cualquier naturaleza pueden dar lugar a que el tipo penal que al momento de su sanción abarcaba un ámbito de prohibición determinado, pase a abarcar otro de amplitud muchísimo mayor y en ocasiones que involucran a casi toda la población. Cuando se opera un fenómeno de esta naturaleza, que desvirtúa el ámbito legal de lo históricamente prohibido, a veces en forma ridículo, es función judicial imponer el respeto de ese ámbito”[67].
Hasta aquí he sostenido que conforme a la teoría de la adecuación social de la conducta, la protesta social no resulta socialmente inadecuada, sino todo lo contrario. Conforme a la teoría de los riesgos, las protestas constituyen riesgos permitidos, y conforme a la teoría de los roles, es un deber dentro del rol del buen ciudadano reclamar por una sociedad más justa.
Por último, asumida la protesta social como un deber, analicemos las consecuencias de esta afirmación a la luz de la “tipicidad conglobante”[68].
Tradicionalmente se entiende que el cumplimiento de un deber jurídico constituye una causa de justificación de una conducta típica. Zaffaroni, en cambio, lo considera como una causal de atipicidad, de manera tal que pese a que una conducta resulte típica (subsumible en un tipo penal), puede no serlo desde una tipicidad conglobada, esto es, desde un tipicidad que tenga en cuenta si la conducta es antinormativa respecto del todo el ordenamiento jurídico.
Una de las categorías que compone la “tipicidad conglobante” está dada por el cumplimento de un deber jurídico.
En tal sentido, el art. 34 inc. 4°, CP descompone el deber jurídico en tres partes: ejercicio de un derecho, cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de una autoridad o cargo. Zaffaroni considera que el ejercicio de un derecho constituye una causal genérica de justificación pues remite a cuanta norma permisiva exista en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, los dos últimos, dan lugar a la atipicidad de la acción pues se arriba a una norma que aparece prohibiendo hacer lo que otro tipo prohíbe omitir o, dicho de otro modo, lo que otro tipo penal manda a realizar. En tal sentido, una norma prohibitiva no puede contradecir a una norma preceptiva (por aplicación del principio de no contradicción deóntico). Se considera que “es inadmisible que el poder punitivo pueda ejercerse a través de tipos que contienen normas que desorientan al habitante porque, dada su contradicción, no puede saber qué es lo prohibido; o porque, cualquiera sea su conducta, siempre será prohibida”[69]. De lo contrario sería imposible que las personas se motivaran en el cumplimiento de las normas pues no sabrían cómo conducirse en la vida en sociedad.
Establecido ya el cumplimiento del deber como una causal de atipicidad resta desarrollar de qué manera la excluye. Se trata de normas preceptivas (o imperativas) que recortan una norma prohibitiva de manera tal que prevalecen sobre ella. ¿Dónde podríamos hallar esa norma preceptiva? Algo he adelantado en los acápites precedentes y si bien este deber surge del mismo concepto de una democracia deliberativa, tal y como se ha explicado, procuraré encontrar normas constitucionales de las cuales podría deducirse ese deber.
El esquema normativo que se propone como opción sería el siguiente: Si la Constitución Nacional ordena, en su art. 29, punir a los congresales por conceder “la suma del poder público… etc” a los poderes ejecutivos y también por consentir actos de esta naturaleza, quienes no somos representantes del pueblo y advertimos la inacción de éstos frente a la formulación de políticas sociales que implican una sumisión por la que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos quedan merced de gobiernos o personas alguna, también tenemos el deber de no consentir y por tanto actuar, por ejemplo, efectuando protestas sociales. De lo contrario, participaríamos, por omisión, en la comisión del delito de traición a la patria que cometerían quienes revisten la condición especial requerida para el sujeto activo (Cf. Arts. 227, 227bis y ter, CP).
Por otro lado, frente a la peor de las situaciones (derrocamiento por la fuerza de un gobierno democrático) todos los ciudadanos tienen el derecho de resistirse (art. 36,CN) y esa resistencia implicaría actuar en defensa de la patria y de la Constitución para lo cual estamos obligados a armarnos (art.21, CN)[70]. De lo dicho podríamos inferir que frente a situaciones que no llegan a la de alienación legal, también tenemos el deber de propender a la defensa de los “derechos principales” de quienes se encuentran relegados, a través de la protesta social, cuanto menos, cuando advertimos que los cauces institucionales son sistemáticamente sesgados a esos grupos.
Así definido el cumplimiento de este deber cívico, su colisión con otros deberes (por ej. respetar la norma que prohíbe interrumpir la normal circulación) es aparente o ficticia pues el derecho nos dice cuál es el deber que prevalece que, por las consideraciones constitucionales efectuadas precedentemente, no es otro que el de peticionar, reclamar o protestar públicamente ante las autoridades y ante el resto de la población.

Conclusión.

He pretendido desarrollar las posturas que, aunque de manera solapada, consideran a la protesta social como un delito. También he expuesto la postura mayoritaria que la entiende como un derecho y por tanto, la erige como una causa de justificación. Por último, he propuesto su consideración como un deber cívico.
Este trabajo intenta dar una visión crítica al funcionamiento que, en general, los operadores del sistema penal realizan en materia de protesta social. En efecto, efectúan una selección irracional de los reclamos y terminan por reprimir sólo a una clase de protesta: la que parte de los grupos segregados del sistema, de aquellos sectores más vulnerables a ser captados por el sistema penal.
Pese a las críticas formuladas contra esta forma de análisis de la situación, la perspectiva penal posee una relevancia supina. En sentido contrario, Gargarella[71] desvalora el análisis de los derechos constitucionales desde la perspectiva penal. Así cita al dictamen de González Warcalde[72] en el caso de la maestra Marina Schifrin, cuestionando la visión que efectuara desde el derecho penal cerrando los ojos a la argumentación constitucional.
En mi opinión, un análisis como el aquí propuesto no afirma que deba acudirse a la criminalización de estas conductas, pero, una vez que han sido seleccionadas por los operadores del sistema penal (policía, fiscales, jueces, legisladores) la solución parte desde el derecho penal, o ¿acaso se olvida que el derecho penal es la forma de tutela más extrema de los derechos constitucionales? ¿Por qué habría de ser errada una solución desde el derecho penal, a través de estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, atipicidad de la conducta por adecuación social, existencia de un riesgo permitido, etc.? Es que, justamente, se trata de conductas que, sin un análisis profundo, parecen subsumirse en preceptos penales. La cuestión radica en desentrañar el sentido de las normas y de las conductas que se criminalizan. Por ello, esta propuesta no descarta otras soluciones que deben manifestarse en momentos anteriores a ese ingreso forzado en la justicia penal (Vgr. Propuestas desde el republicanismo en cuanto a la existencia de foros públicos de debate, descentralización de las instituciones para la resolución de conflictos, etc), sino que presupone el fracaso, cuanto menos momentáneo, de esas instancias[73].
No intento justificar aquellas conductas que exceden el marco de una protesta pacífica, como aquellas que atentan contra la integridad física, propiedad, etc. Más aún, como mecanismo de evaluación de dichos excesos propongo la utilización de los requisitos que resultan necesarios para invocar la defensa necesaria o legítima defensa de los derechos propios o de terceros, en los términos del art. 34 inc. 6°, CP. Esto es, en la medida en que los terceros (los que “sufrirían” la protesta) les fuera posible invocar válidamente esta norma permisiva, entonces habrá un tramo de la conducta de los manifestantes que se habrá excedido del marco del ejercicio de sus derechos y transformado en una agresión ilegítima a terceros que puede ser impedida o repelida.
Tampoco descarto la posibilidad de cierta regulación de la protesta social, como por ejemplo, la que existe en el derecho norteamericano donde a través de órdenes judiciales, llamadas “injuctions”, la actividad de los protestantes es ceñida a pautas de horario, lugar y modo[74] sin que se tome en cuenta el contenido de la protesta.
Incluso, utilizando pautas de la dogmática penal alemana, puntualmente, de la “teoría de los riesgos”, puede elaborarse la idea de una regulación. No descarto esta posibilidad, porque así como no parece posible igualar a quien protesta con la persona que comete el delito, por ejemplo: interrumpir un servicio de transporte (riesgo relevante no permitido), tampoco es posible igualar la conducta de aquél con la de una persona que, sencillamente, camina por las calles (riesgo irrelevante). Hay en el caso del “protestante” un riesgo relevante para los bienes jurídicos en juego, pero ese riesgo es, a mi criterio, permitido. Por ello, la admisión de la existencia de un riesgo relevante permitido, posibilitaría la incorporación de una regulación en la materia. En palabras de Roxin, “…un punto de apoyo sustancial es el establecimiento de reglas de cuidado como las que existen en el tráfico, o para el funcionamiento de instalaciones técnicas, para la práctica de deportes peligrosos, etc.; pues la regulación normativa de precauciones de seguridad es prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente relevante.”[75].
Cierto es que instaurar la idea de una regulación de la protesta puede ser el primer paso para anularla, pues resulta dificultosa la selección de pautas que no desvirtúen o desnaturalicen el sentido de la protesta.
Por último, la respuesta a los reclamos sociales no puede ser hallada en la represión penal. No debe olvidarse que bajo la aplicación de una norma penal subyace un conflicto al que el derecho penal no otorga una respuesta satisfactoria pues no lo soluciona sino que lo abstrae de una realidad social circunscribiéndolo a una norma que lo aleja del lugar donde el debate debe ser realizado: el espacio público, los foros públicos.
La represión penal de la protesta social no es más que la máxima expresión de la intolerancia dirigida a aquéllos que pretenden ser oídos para poner en evidencia las desigualdades sociales. La aplicación de la violencia estatal a los “manifestantes” no sólo nos conduce por un sendero que generará seguramente más violencia e incomprensión al tornarse en delictivo aquello que, cuanto menos, se considera un derecho, sino que permite confirmar que, efectivamente, estos grupos son relegados por el resto de la sociedad.
Muy por el contrario, debemos pretender una democracia que, aún siendo modesta, “…no sólo no puede darse el lujo de perder ciertas voces críticas sino que más bien, y por el contrario, debe hacer todo lo posible por potenciar a cada una de ellas.”[76].

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