Por Alejandro Pizzicaro

El propio rótulo escogido por el legislador para nuestro capítulo, como la redacción dada al art. 172 del Código Penal, permiten observar que el término defraudación es empleado de modo genérico, anticipando una diversidad de supuestos que comparten una característica distintiva: el ataque al patrimonio, ahora, se produce mediante medios fraudulentos.
Es que, como nos recuerda Soler: “la palabra defraudación sólo designa genéricamente el bien jurídico tutelado y cierto modo de lesionarlo” (342).
A pesar de tratarse de una noción bastante amplia, resulta suficiente para distinguir este grupo de otras afectaciones a la propiedad ajena, también penalmente relevadas. Hablamos del apoderamiento furtivo de cosa muebles –hurto y robo-; usurpatorio de derechos reales sobre inmuebles –usurpación-; y aún, de la entrega que, intimidada, la propia víctima hace de algún bien de su patrimonio –extorsión-.
Entonces, cuando hablamos de defraudar, sólo aludimos a unos pocos aunque rigurosos atributos comunes, y utilizamos un término que, en nuestro derecho positivo, a su vez, prologa y engloba a numerosos tipos penales previstos en los arts. 172, 173 y 174 del ordenamiento sustantivo, que la doctrina mayoritariamente discrimina, según respondan a dos estructuras básicas: la de la estafa y la del abuso de confianza, que deviene forzoso deslindar[1].
Como defraudaciones que son, tanto en la estafa como en el abuso de confianza, el autor recibe la cosa por un acto voluntario de la víctima y, también en ambos supuestos, provoca con su conducta un perjuicio al patrimonio ajeno. Sin embargo, otros presupuestos, como también la vía fraudulenta elegida en cada caso, son bien distintos.
La expresión básica de la estafa[2] se encuentra contenida en el art. 172 CP, y se caracteriza porque la conducta del agente, siempre orientada a la obtención de un beneficio económico injusto, comienza con el despliegue de maniobras que inducen una falsa noción de la realidad a la víctima, quien en ese error decide la entrega de la cosa. Aquí, el fraude es determinante de la prestación y, en consecuencia, anterior a ésta –fraude inicial-. Por eso es designado por los autores clásicos como defraudación con “dolo al comienzo” –desde el principio-.
En cambio, en las defraudaciones cometidas abusando de la confianza, la cosa es entregada por un acto de voluntad no viciada -sin que medie engaño- y por un contrato legítimo, aunque luego el autor, persiguiendo un lucro indebido o teniendo en miras simplemente causar un daño, despliega su actividad fraudulenta, e incumpliendo sus obligaciones, altera unilateralmente el título por el que recibió lo ajeno –fraude sobreviniente-[3]. Comparten esta naturaleza, las figuras previstas en el art. 173, inc. 2° -“omisión de restituir defraudatoria”, inc. 7° -“administración fraudulenta”-, e inc. 11° -“desbaratamiento de derechos acordados”-.
Todavía, resulta necesario advertir, siguiendo en ello a Soler (423), que al hablar de “confianza” no se alude a la de índole personal, sino a una que cabría significar como “jurídica”, “porque todas estas figuras suponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del mismo contrato, al riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido a otra persona sobre una cosa”.


LA ESTAFA

Consideraciones generales

Como se anticipara, en el art. 172 CP, se define genéricamente la estafa como defraudar a otro: “…con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación, o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”.
Si hemos dicho que, en nuestra materia, defrauda quien con su fraude perjudica patrimonialmente, estafa quien defrauda de un modo determinado, esto es, menoscaba la propiedad ajena utilizando un fraude específico: el ardid –el astuto despliegue de medios engañosos, art. 931 CC-.
No se lleva adelante un ataque furtivo o directo al patrimonio, contra la voluntad de su dueño, por el contrario, es la propia víctima quien dispone de los bienes conforme los designios del autor que, con su procedimiento –ardid-, ha inducido en aquella una falsa noción –error-, sobre la naturaleza o los alcances perjudiciales de su decisión –disposición patrimonial perjudicial-.
Ya es razonable observar, que el ardid, el error y la disposición patrimonial perjudicial, resultan elementos objetivos inexcusables de la figura que nos ocupa, lo que acarrea consecuencias de diversa índole. Desde el plano de la teoría del delito, la circunstancial ausencia de cualquiera de ellos, o del encadenamiento en que deben presentarse, descarta la tipicidad de cualquier conducta en la norma contenida en el art. 172, del mismo modo que, desde esta finalidad expositiva, torna aconsejable su tratamiento discriminado y puntual.
Recién, insinuamos cierto encadenamiento entre esos componentes esenciales. Es que no sólo habrán de estar presentes en la secuencia cronológica en que han sido señalados, también deberá mediar entre ellos una relación determinante o doble nexo causal, de modo que el ardid del autor provoque el error en la víctima, yerro que, a su vez, motive una resolución con detrimento para el patrimonio del ofendido por el delito.
Pero aún hay más. El autor desarrolla su conducta con arreglo a una finalidad mediata, la de obtener con ella un provecho económico indebido, objetivo que otorga sentido a todo su quehacer embaucador, y debe relevarse como especial elemento subjetivo del tipo legal - distinto y sumado al dolo propio de la figura-. Claro está, no es requerimiento normativo, que se logre ese ilícito propósito.


El ardid y el error

Parece lamentarse Molinario, al reflexionar que “en pocas cosas, el hombre ha demostrado mejor su capacidad creadora que en componer engaños para inducir a error a su semejante y perjudicarle en su patrimonio” -321-, para arribar a la absoluta certeza sobre la imposibilidad de enumerar taxativamente los medios por los cuales se comete el delito de estafa, de la que hablaba Carrara -2340-, a quien cita a renglón seguido.
Existe acuerdo, entonces, en que la extensa reseña de medios ardidosos contenidos en nuestra disposición legal resulta meramente enunciativa, máxime cuando se extiende finalmente, a quién se valga de cualquier otro ardid o engaño, producto sencillamente de un legislador avisado de aquel impedimento y precavido frente a nuevas, imaginativas y, por ende, imprevisibles maneras de estafar al prójimo .
Esa cuestionada técnica legislativa de la ejemplificación creemos, sin embargo, nos brinda una base cierta y objetiva para interpretar la norma de modo de restringir el alcance de la prohibición, comprendiendo sólo aquellas maniobras que guarden similar naturaleza y entidad con las señaladas expresamente. Es así como cabe traducir esa última cláusula general, empleando adecuadamente la analogía –del mismo modo, FONTAN BALESTRA, 41; MOLINARIO, 323-.
Se ha dicho atinadamente que, para hablar de ardid, “se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situación falsa como verdadera y determinante”, siendo necesario “que el estafador haya desplegado algunos medios externos y engañosos” –SOLER, 348, aunque interpreta exagerada la exigencia de gran aparatosidad-.
Así, queda descartado por completo que la simple mentira, es decir, la mera afirmación de una falsedad, pueda constituir el fraude que caracteriza a la estafa, desprovista de otros hechos externos desplegados por el autor para otorgarle verosimilitud.
Quien se forma una falsa representación de la realidad por haber cedido a las palabras de otro -por artificiosas que fueran-, no puede reprochar el resultado lesivo sino a su propia negligencia[4], resultando necesario, en este punto, “distinguir la situación del que simplemente creyó del que fue engañado” –SOLER, 349-.
Con mayor razón, debe resolverse de idéntico modo respecto del silencio, en tanto y en cuanto no vaya acompañado de actos positivos aptos para inducir a error, si no existe el deber legal de hablar o decir la verdad, como sucede cuando el legislador expresamente equipara su incumplimiento al ardid –como acontece con el estelionato del art. 173 inc. 9° CP-.
Es que más allá del reproche moral que quepa formular en cada caso –en un orden ajeno por cierto al tema que nos convoca-, la violación del deber universal de actuar de buena fe en los tratos civiles, sólo puede fundar una responsabilidad de naturaleza privada –cuyo subyacente conflicto podrá ventilarse, e incluso hallar solución, en la órbita correspondiente-, pero creemos que ni la mentira ni el silencio, por si mismos, pueden resultar sustento fáctico bastante para ocupar el lugar del ardid que reclama la figura de la estafa –en la misma dirección, CARRARA, 2344; MOLINARIO, 337; FONTAN BALESTRA, 40/41-
Quienes parecen adoptar otra posición -NUÑEZ, 300/306; CREUS, 466-, afirman que la utilización en la disposición legal del término “engaño”, interpretada en su acepción corriente como falta de verdad en lo que se hace o dice, torna infundada la exigencia de maniobras objetivas o artificios para configurar una estafa.
Creemos, que esa desvinculación de los términos “ardid” y “engaño”, se muestra incorrecta y descontextualizante, pues se pierde de vista -aún a riesgo de ser reiterativos-, que estafa, quien perjudica patrimonialmente valiéndose de procedimientos fraudulentos y, en la misma dirección, los puntualizados por el legislador resultan ser medios positivos por la forma misma de su concepción: precedidos siempre con la leyenda: “quien defraudare con…” ó “aparentando…”.
En íntima vinculación con lo hasta aquí expuesto respecto del ardid, se haya lo relativo a la cuestión del error, por resultar, en definitiva, su consecuencia.
Siendo el error el falso conocimiento sobre algo –a menudo incorrectamente asimilado a la ignorancia que, en puridad, significa desconocimiento-, presupone un sujeto pasivo, una mente humana receptiva a la información falsa de la realidad producto de los artificios del autor, un lugar donde habrá de desencadenarse el proceso lógico del pensamiento que, en este caso, guiará a conclusiones desacertadas –ello permite desechar los casos en que, mediante artificios, se logre obtener de una máquina alguna prestación-.
Aún más, el sujeto que lo padece debe contar con cierta capacidad psíquica que, en el caso concreto que tratamos, implica nada menos que tenerla para disponer equivocadamente del propio patrimonio. Esa aptitud, le es negada a los menores de edad –por presumirse en ellos un retraso madurativo lógico del desarrollo de sus facultades mentales-, y a quienes sufren una incapacidad mental -sea por un insuficiente o deficiente desarrollo de las señaladas facultades-, los que, en principio, no podrán resultar víctimas del delito de estafa sino, antes bien, de la defraudación –con ribetes de abuso-, prevista en el art. 174, inc. 2° CP.
En otro orden de cosas, el error, debe actuar de enlace o nexo entre los medios engañosos desplegados por el autor, y la disposición patrimonial adoptada por la víctima, de modo tal, que el ardid debe resultar determinante del error, y éste a su vez, haber decidido al desprendimiento patrimonial lesivo.
Por ello, no habrá estafa cuando se aprovecha la falsa noción de las cosas que ya traía consigo la víctima, a menos que actos positivos del autor –simulando o disimulando realidades- impidan a aquella salir del error en que se encontraba inmerso.
Tampoco se incurrirá en la conducta reprimida en el art. 172, cuando el error incitado lo ha sido sobre circunstancias accesorias, es decir, no esenciales ni dirimentes del trato, porque, en definitiva, no son aquellas las que han persuadido a la víctima a resolver, mermando su patrimonio.


El perjuicio patrimonial y el beneficio indebido

Dentro de una clasificación tradicional de los tipos legales, la estructura otorgada al art. 172, permite ubicarlo entre los denominados “delitos de resultado o lesión”, lo que equivale a decir, que la acción emprendida por el agente tiene que concretarse necesariamente en un resultado –de lesión a su objeto-.
Sin dudas, el papel central que ocupa el ardid en esta figura, provoca alguna confusión judicial, cuando con ligereza y poca rigurosidad dogmática, se integra la afectación de la “fe pública” en la interpretación del perfeccionamiento de una estafa.
Sin embargo, ninguna vacilación puede abrigarse. Tratándose de una defraudación y atendiendo a su ubicación en la sistemática del código, la estafa demanda para su perfeccionamiento la positiva lesión –puesto que no es un delito de peligro- de la propiedad -y no a bienes de otra índole o naturaleza[5]-.
Ese menoscabo debe provenir de forma directa –no tangencial- de la decisión patrimonial tomada como producto del fraude –ilegítima-, pudiendo tratar su contenido de dinero, cosas muebles o inmuebles, derechos sobre ellas, cesión o renuncia de créditos, la prestación de trabajo o servicios que debieran ser remunerados, en definitiva, cualquier bien que pueda ser apreciado económicamente.
Si bien sólo quien padece el error puede adoptar la decisión traducida luego en perjuicio, no se requiere esa identidad entre la víctima del engaño del autor, y el titular del patrimonio perjudicado, verdadero damnificado por la maniobra. Ese desdoblamiento resulta habitual, cuando el sujeto victimizado cuenta con un poder de hecho o de derecho para actuar de modo que sus decisiones puedan repercutir en un patrimonio ajeno –empleado de una firma, administrador, juez-.
Conviene detenerse aquí, culminado el desarrollo del aspecto objetivo del tipo legal que tratamos, en su aspecto subjetivo. Sabemos que no hay, y resulta imposible de concebir, una estafa culposa. Pero la propia estructura de la estafa descarta también su ejecución con dolo eventual, puesto que demanda en el autor el pleno conocimiento de sus elementos invariables –ardid, error y disposición patrimonial perjudicial-, y la voluntad –a menudo revelada por el despliegue de los medios engañosos- de poner en funcionamiento la íntima relación causal entre ellos, lo que solo resulta imaginable con dolo directo -con la derecha resolución de perjudicar de esa manera-.
Por otra parte, siempre se ha considerado, que la idea misma de utilizar medios engañosos para defraudar como exigencia típica objetiva, presupone otro requerimiento del orden subjetivo y distinto del dolo. Hablamos de la presencia en el autor de la intención que, desde un inicio, orienta su actuación: procurarse un beneficio económico injusto -carente de una contraprestación adecuada-.
Presente ese requerimiento en la subjetividad del autor, el tipo legal queda plenamente compuesto, sin que sea necesario que ese propósito ilícito haya sido satisfecho. Dicho de otro modo, a diferencia de otras figuras legales que, como el hurto y el robo, requieren para su perfeccionamiento que el agente se haya “apoderado” de lo ajeno, ello no sucede así con la estafa, que queda consumada en la medida, y en el momento, en que, con semejante objetivo, se dañe la situación patrimonial ajena –se toma la decisión que frustra patrimonialmente al ofendido por el delito-.
En fin, no se configura el delito de estafa, entonces, cuando el autor, aún utilizando procedimientos mañosos y engañosos, persigue una transferencia patrimonial en su favor que no resulta injusta -por ejemplo, que la pretensa víctima le pague lo que le debe-.


La estafa valiéndose de cheques

Debe aceptarse, sin hesitaciones, que la utilización de documentos, resulta ser de los medios más difundidos entre los utilizados por el hombre para estafar al prójimo.
En la cotidianidad de los tribunales penales, ello se hace especialmente nítido en el caso del cheque, y resulta frustrante para quienes imaginaron, o tuvieron algún interés puesto, en que pudiera alcanzar la importancia económica y gozar aquí de la fama de instrumento eficaz y seguro del tráfico comercial que, probablemente, se había ganado en otras sociedades.
Los legisladores habían acompañado las expectativas optimistas y, en nuestra materia, a medida que iban surgiendo los problemas, pretendieron rodearle, sin mayor éxito, de una extendida protección normativa (arts. 175, inc. 4°, 285, 297 y 302 –con cuatro incisos-), dando ocasión a una utilización abusiva del cheque, acompañada con pronunciamientos judiciales, que semejaron una suerte de restablecimiento de la prisión por deudas.
Creemos que lo antedicho, aunado a la dilatada y dispar interpretación jurisprudencial que siguió a esas prohibiciones –incluidas sus zonas de frontera-, justifica el tratamiento particular que damos a esta modalidad de estafa que, como tal, deberá presentar todos sus ingredientes constitutivos.
En primer lugar, y en línea con lo que hemos venido diciendo, cabe afirmar que el simple empleo de un cheque del que se siga un deterioro en la economía de un tercero no autoriza a hablar de estafa, si el autor no se ha valido de ese documento como medio ardidoso y apto para provocar el error en la víctima.
El libramiento de un cheque legítimo, sin más, no será una conducta bastante para inducir a engaño a terceros sobre la solvencia económica de su librador, aunque luego se comprobara la carencia de fondos suficientes en la cuenta girada y de autorización para hacerlo en descubierto.
Ese comportamiento, eventualmente y de estar presentes otras circunstancias, podría resultar atrapado por el primer inciso del art. 302 CP que, sea dicho desde ahora, aspira tutelar primordialmente la confianza pública depositada en la idoneidad circulatoria autenticidad y veracidad del cartular, apreciada externamente –SOLER, t.V, 385/6; NUÑEZ, t.V, vol.II, 230; RIGHI, 27/8-, interés bien distinto del patrimonial, involucrado en la estafa –adviértase, su coherente ubicación en la sistemática del código, entre los delitos contra la fe pública y la propiedad, respectivamente-.
Sin dudas, aparenta bienes, con maniobras de entidad suficiente para representar ese algo más que demanda la estafa, quién rodea la entrega de un título que sabe nunca será pagado, con otros actos tendientes a simular solvencia económica –inscripción de sociedades ficticias, exhibición de oficinas y bienes suntuosos alquilados por breve tiempo, etc.-.
Solo a guisa de ejemplo, cabe mencionar que el autor puede haberse valido de ese título como instrumento idóneo para ocultar sus inconfesables intenciones y suscitar el error en la víctima cuando, a sabiendas, lo que entrega es documentación falsa, sea que se trate de la falsificación íntegra del título, o tan sólo de alguno de sus elementos esenciales –vid art. 2° de la ley 24.452-.
Similar maniobra podría emprender quien intentara cobrar o depositar un título semejante, aunque el ofendido en su patrimonio mudara de un particular a una entidad bancaria, o se libraran cheques, carentes de fondos, contra cuentas abiertas para la ocasión con identidad falsa.
A esta altura, sabemos también, que el error debe resultar determinante de la entrega de la cosa, y no lo será por el devenir lógico de las cosas de la naturaleza y sus leyes causales, cuando la entrega del cheque frustrado resulta posterior al verdadero desprendimiento patrimonial, como cuando con ese documento, por ejemplo, se cancelen deudas preexistentes.
En el mismo orden de ideas, viene a cuento recordar, que el “cheque común” es una orden de pago pura y simple -es decir, incondicionada-, pagadero por el banco girado desde la misma fecha de su libramiento, puesto que fue engendrado para resultar en las transacciones comerciales, equivalente a la entrega de dinero en efectivo.
Un caso singular, será entonces, el de quién lejos de ser víctima de una estafa, en realidad encuadró su conducta en la prevista en el art. 175, inc. 4° CP, por haber desvirtuado la esencia de esos documentos, tomándolos o exigiendo su entrega en algún momento, como garantía del pago de deudas no exigibles todavía.
En esa inteligencia, se ha entendido mayoritaria y, a nuestro juicio, correctamente, que también desnaturaliza esos instrumentos, quien los acepta con fecha postdatada –futura-, y que, en puridad, no ha recibido un pago, sino concedido crédito, de igual modo, que si en su lugar se recibieran “cheques de pago diferido” –específicos títulos de crédito, equiparados a los pagarés-, previstos en el art. 54° de la ley antes citada, que expresamente –art. 6°- los excluye de los alcances del inc. 1° del art. 302 CP.
No se pretende negar, que planteada de esa forma la cuestión, podrá sufrirse una merma patrimonial si, llegado el momento, el pago no se efectúa, y tampoco ocultar, que no ha faltado quien pretenda analizarla a la luz de la figura de la estafa. Pero, estrictamente, no podrá hablarse de ella, pues a cambio de su prestación el damnificado sólo había obtenido una “promesa de pago”, sin padecer al respecto ningún error esencial que lo decidiera al cumplimiento de su parte en un trato, cuyo pago se difirió en el tiempo, y a su cuenta y riesgo.
Finalizando, si se nos permite, creemos de interés puntualizar algunos conceptos sobre cuestiones que, en la práctica judicial, suelen aparecer estrechamente ligadas al tema que nos convoca.
Aun cuando proceda descartar una estafa por ausencia de sus elementos propios o de su relación temporal y determinante, cuando en un acontecimiento se haya empleado un cheque falso, quedará remanente la posibilidad de lesión a otro interés jurídico, la fe pública, a través de la figura del uso de documento falso, en la medida en que no se haya participado –con los requerimientos objetivos y subjetivos propios- en la misma falsificación de documento –ver título XII del código penal-.
Pero, de existir estafa, cuando el fraude haya consistido precisamente en valerse de un documento apócrifo, la relación con la falsedad documental –en este caso, de cheques-, no puede ser otra que la del concurso ideal –art. 54 del CP-.
Así lo entendemos, puesto que la falsificación de un documento –trátese tanto de instrumento público como privado-, sólo puede resultar punible cuando coloca en peligro concreto –aunque más no sea potencialmente- a la fe pública –la confianza que terceros indeterminados ponen en el instrumento- y, ello no sucede, sino cuando es utilizado de acuerdo a su finalidad jurídica –aquel uso para el que fue creado- (BAIGUN-TOZZINI, especialmente, 261/71 y 281/8). En cuanto a lo que nos importa ahora, el autor utiliza el instrumento espurio, al mismo tiempo en que se vale de él para defraudar -para afectar además la propiedad de otro-, de modo, que estamos frente a una sola conducta, pluralmente típica, dos bienes jurídicos diferentes afectados por un solo hecho, que no corresponde escindir.


OMISION DE RESTITUIR DEFRAUDATORIA

Con un esquema que siempre ha sido visto como la expresión más pura del abuso de confianza, el inciso 2° del art. 173 CP, amenaza al que “con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyese a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otras cosa mueble que se haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.
Dicho texto, vigente al momento de este trabajo, responde al original del código –ley 11.179 de 1921-, restablecido con la ley 23.077, luego que la ley 17.567 agregara como acciones típicas las de “apropiarse” y “no entregar” –siendo a su vez, derogadas y repuestas por las leyes 20.509 y 21.338, respectivamente-.
Tantos cabildeos legislativos explican, al menos en parte, las discrepancias en nuestra mejor doctrina, sobre las conductas eventualmente punibles abarcadas por la norma y sus requerimientos esenciales, con la inevitable incidencia sobre el momento de consumación, que no pudieron menos que reflejarse en el nombre asignado al delito (“apropiación o retención indebidas” para Molinario -405-, Soler -426- y Fontan Balestra -119-, “omisión de restituir defraudatoria” para Nuñez -367- ).
Conviene ahora alejarnos algo de una discusión, en algún punto inconducente, para aclarar que es presupuesto ineludible de la figura: “la entrega de una cosa mueble por una convención no traslativa del dominio y para un uso determinado” (CARRARA, 2264).
Esa convención siempre motivará una entrega temporal –no definitiva- y puede resultar expresa y de derecho, o derivarse de un simple hecho, debiendo estarse más a la situación o vínculo creado entre las partes, en relación a la cosa, y a la cosa misma, que a las palabras utilizadas (cfr. SOLER, 432 y 438). Tampoco, se podrá conceder más que una tenencia precaria aunque siempre autónoma –depósito regular, locación de cosa, comodato, contrato de transporte-, obligando al receptor a entregar la cosa a un tercero, o devolverla a quien se la dio.
La nota de autonomía en la tenencia de la cosa –desplazando a la tenencia de quien la dio-, nos permite excluir del caso que tratamos, aquellas conductas llevadas a cabo por quienes sólo son servidores dentro de un ámbito de custodia del dueño –empleada doméstica, cajero, empleado-, y que en caso de apoderarse de lo ajeno, encontrarían un más ajustado encuadre en la figura prevista en el art. 162 CP (en contra, FONTAN BALESTRA, 124).
En otro orden, la precariedad de esa tenencia –con limitadas facultades para obrar en relación a la cosa-, impone descartar como base de este delito, aquellos contratos que brindan un vasto ámbito de actuación independiente sobre lo ajeno y, que conllevan de manera explícita o implícita, la autorización para desarrollar conductas que repercuten sobre el patrimonio de otro –algunos mandatos, la administración-, a menudo presupuesto de la figura prevista en el inciso 7° del mismo artículo (en idéntico sentido, con cita de jurisprudencia, NAVARRO, 133/134).
El objeto de este delito, no admite subrogaciones ni sustitutos –la obligación debe consistir en entregar o devolver la misma cosa, y no otra-, de modo que, desde otra perspectiva, tampoco resulta admisible el depósito irregular –esto es, el acordado sin las precauciones previstas en el art. 2188 CC-, que autoriza a sustituir las cosas consumibles por otras similares, y en el caso puntual del dinero, lo transforma en un préstamo, dando nacimiento a la mera obligación de pagar –arts. 2220/1 CC-. De igual modo, y por idéntico motivo, cabe desechar las obligaciones de reintegrar cantidades de cosas –art. 608 CC-
Apuntado ello, entendemos que la ley fija con claridad que la esencia del delito que tratamos finca en la acción de “no restituir” la cosa –sea que originariamente la obligación fuese la de devolver, sea la de entregar a un tercero o reintegrarla a quien la dio- y en ello, creemos, asiste razón a NUÑEZ (371)-.
Pero no es menos cierto, que una interpretación literal y extremadamente formal del precepto legal, nos conduciría a consecuencias punitivas irracionales, atrapando supuestos donde no se comprueba sino el incumplimiento de ciertas obligaciones civiles, carentes de cualquier arista criminal que justifique una intervención siempre subsidiaria y excepcional para la solución de conflictos –la del sistema penal-.
Esas indeseables derivaciones pueden y deben evitarse exigiendo –además de la no restitución “a su debido tiempo”-, la concurrencia en el autor de conductas reveladoras de su inequívoca voluntad de abusar del “poder de hecho” concedido sobre la cosa, comportándose como su nuevo dueño –“animus rem sibi habendi”-, invirtiendo el título por el que la recibió, al disponer de ella (igual MOLINARIO, 417/8; CREUS, 476).
Por supuesto, si esos hechos materiales y objetivamente verificables se producen antes del vencimiento del plazo para entregar o devolver –en caso de haberlo-, equivalen a una negativa a devolver (NUÑEZ, 379/80), y habrán consumado el delito cuando tornen imposible la restitución, o su recuperación ya cause a quien tiene derecho a ello un perjuicio económico indudable –en caso de destrucción, ocultación, venta, donación-.
Debe quedar claro, que ello de manera alguna implica exigir para la configuración del delito que, en todos los casos, deba existir un comportamiento del agente que impida definitivamente la recuperación de la cosa.
En ocasiones, también su uso indebido –abusando de la relación establecida, excediendo sus límites-, importa comportarse “como dueño”, pone en evidencia la actitud subjetiva del autor y torna incierta la devolución en tiempo debido –por ejemplo, alquilando la cosa depositada a un tercero-, lo que adelantaría el vencimiento del plazo acordado para la restitución, que podrá ser intimada inmediatamente -arts. 2217 y 2268 CC-. Si en respuesta, sólo se logra una muy tardía recuperación, no podría negarse razonablemente el menoscabo patrimonial ocasionado a la víctima, con la no disponibilidad de la cosa en tiempo oportuno (FONTAN BALESTRA, 127; CREUS, 480).
No cabe esperar, claro está, que el propósito del agente se nos presente usualmente con la evidencia de su propio comportamiento externo, facilitando la labor de interpretación judicial. De allí que, fuera de aquellos casos, estimemos imprescindible -y por ello aconsejable en la práctica forense- la interpelación del obligado como regla prácticamente absoluta y como único medio para verificar con seriedad los presupuestos objetivos y subjetivos del delito. En ese orden de ideas, no entendemos exceptuadas aquellas obligaciones con plazo expreso de devolución ya vencido, pues como recién se expresó, la necesidad de interpelación excede por mucho, en nuestro parecer, el objeto de colocar en mora al agente y establecer cuando es el tiempo debido –como principio general, art. 509 CC-, y creemos sensato que ese requerimiento previo sea exigido al pretenso damnificado por los tribunales penales.
Para finalizar, en otro orden de cosas, parece nítido que no constituye cuestión prejudicial alguna, y podrá pedirse en sede criminal, la previa rendición de cuentas por parte del obligado –arts. 1104 CC y 9 CPPN-, cuando ella resulte procedente de acuerdo al tipo de relación jurídica que lo vincula al pretenso damnificado.


BIBLIOGRAFIA CONSULTADA



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CREUS, Carlos “Derecho Penal” –sexta edición-, parte especial, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997.

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RIGHI, Esteban “Delitos por emisión ilegal de cheques”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1997.

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